关于金融民商事审判工作中的理念、

机制和法律适用问题（摘编）

刘贵祥

三、关于金融监管规章在金融民商事审判中的适用问题

金融民商事审判中对金融监管规章的适用问题，一直富有争议，实践中把握尺度不一。对这一问题的解决要根据我国立法体例、立法法所规定的法律适用规则，结合金融监管的实际情况进行判断。

全国人大常委会在对民法典草案说明时已经明确：“我国民事法律制度建设一直秉持民商合一的传统，把许多商事法律规范纳入民法之中。”据此，民法典等民事法律规范应当适用于包括金融纠纷在内的各类商事纠纷。同时，要注意到，我国又属于不完全民商合一立法体例，在民法典之外有大量的包括金融法律在内的商事法律规范。正因为如此，民法典第11条规定，其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。结合民法典第11条及立法法有关法律适用规则的规定，可以认为，在民法典、金融行政法律、行政法规没有规定的情况下，人民法院审理金融民商事案件，原则上可以适用或参考金融监管规章的规定。但在适用或参照金融规章时要区别情况，精准把握。大体可以分为两种情况。

第一，金融规章一般不能作为认定金融合同无效的直接依据，但可以作为判断是否违背公序良俗的重要依据或裁判理由。我国民事法律对合同因违法而无效的规定，有一个历史演变的过程，这种演变是随着我国社会主义市场经济的日益完善而日趋审慎和严格。由经济合同法时期的无论违反什么层级、什么性质的法律规范，甚至违反指令性计划都会导致合同无效，到统一合同法限缩为只有违反法律、行政法规的强制性规定才导致合同无效，再到民法典第153条即使是违反法律、行政法规的强制性规定也有合同有效的例外情形，是对我国市场经济实践、民事审判实践总结与反思的立法产物。自合同法实施以来，不能以地方法规和规章作为认定合同无效的依据是基本共识，不应改弦易辙。但是，应当充分注意到，金融监管规章可以作为判断金融合同是否违背公序良俗的重要依据或裁判理由。公序良俗是一个极度抽象、弹性的条款，法官判断和适用时理应充分阐明理由，规章中关于维护金融市场基本秩序、维护金融安全、防控系统性金融风险的禁止性规定，可以用来识别是否违反公序良俗。在金融监管规章有关条款构成公序良俗的情况下，可以适用民法典第153条第2款的规定认定合同效力。应当强调的是，对公序良俗条款的应用，既要避免公序良俗条款泛化，成为滥用裁量权、司法恣意妄为的“挡箭牌”，也要避免对监管规章中有关公共利益的禁止性规定熟视无睹，甚至机械执法，以规章不能作为认定合同无效依据为由，否定对公序良俗条款的适用。实践中，对某一金融监管规章的违反是否构成违背公序良俗产生争议，应当向上级法院请示，必要时可层报最高人民法院予以指导，由最高人民法院按一定程序征求有关监管部门的意见，以形成共识。

还应当充分注意到，一些金融监管规章的强制性规定是根据上位法的授权或者是为了落实法律、行政法规的强制性规定而制定的具体规定。也就是说，金融监管规章的强制性规定有上位法的明确依据，只不过该上位法的规定较为原则，其在结合实践经验的基础上，将该原则性的规定予以具体化，使其具有可操作性。在这种情况下，合同违反的是法律、行政法规的强制性规定，人民法院可依据民法典第153条第1款认定合同效力。

第二，虽然金融监管规章不能作为认定合同效力的直接依据，但可以作为认定民事权利义务及相应民事责任的重要参考或依据。金融法律、行政法规无法完全适应金融行业日新月异的快速变化，金融监管规章可以及时补位，填补监管制度漏洞。尤为重要的是，向社会公开发布的金融监管规章，是金融交易的行为规范，交易主体应当遵守，人民法院依此裁判符合社会，特别是金融市场交易主体的预期。诸如售后返租在具备什么条件下构成融资租赁关系，信托通道业务如何定性，上市公司、金融机构关联交易及披露义务的认定，证券欺诈、中介机构责任、金融借贷利率、罚息、高风险理财产品卖方适当性义务的认定等，法院多数情况下要借助监管规章，甚至规范性意见、业务规则进行判断。

四、关于金融借款等传统金融纠纷案件的法律适用问题

从案件数量看，基层法院85%以上的金融民商事案件集中在金融借款等传统金融纠纷领域。随着立法和司法解释的不断完善，基本解决了这些案件中的法律适用问题。但从近年来的审判工作看，有一些新的情况，需要统一认识。

（一）金融机构和地方金融组织在开展融资性金融服务过程中收取的利息和费用的认定　

为保障国家普惠金融政策的落实，保护借款客户、金融消费者的合法权益，在案件审理中应当把握如下三个方面：一是对没有明示的利息不予支持。利息及利率是借款合同的核心要素，根据商业银行法第47条规定和中国人民银行〔2021〕第3号公告要求，所有从事贷款业务的机构均应向借款人明示年化利率，贷款年化利率应以对借款人收取的所有贷款成本与其实际占用的贷款本金的比例计算。贷款人或其代理人与客户签订融资性服务合同时，未以明显的方式向客户提示贷款的年化利率，致使客户没有理解和注意到应支付的实际贷款成本负担，客户主张以合同约定的名义利率支付款项，超出部分不成为合同内容的，应当予以支持。这里所说的贷款年化利率，是一个实际成本的概念，以向借款人收取的所有贷款成本与其实际占用的贷款本金的比例计算，其中，贷款成本包括利息及与贷款直接相关的服务费、保证保险费、融资担保费等各类费用。二是依法否定违反监管政策的利息约定效力。金融机构违反国务院金融管理部门及国务院相关部门发布的政策规定，超出国家金融监管政策规定收取利息的，应当认定超过部分无效；违规向中小微企业收取贷款承诺费、法人账户透支业务承诺费、银行承兑汇票敞口管理费、资金管理费、财务顾问费、咨询费等禁止或限制收取的费用，或者在发放贷款时强制搭售保险收取高额服务费用等变相增加企业隐性融资成本的，应当认定无效。三是违规收取的利息和费用的处理。对金融机构和地方金融组织违规收取的利息和费用，借款人主张依照民法典第561条、第670条的规定冲抵本金和利息的，人民法院应当予以支持。

（二）委托借款纠纷中的名义借款人和实际用款人的责任

这就是通常所说的“甲贷乙用”。近年来，实际用款人因为贷款集中度、贷款投向等监管政策限制，或为了利用支农支小等财政贴息贷款优惠政策进行制度套利，委托他人或利用他人名义向商业银行贷款，在实际用款人无力归还贷款时，名义借款人应当承担何种责任，实践中认识不一。笔者认为，这种情况与“冒名贷款”不同，名义借款人与实际用款人之间存在着委托借款的合意，应当根据商业银行在订立合同时是否知道实际用款人的存在分别适用民法典第925条、第926条规定的间接代理制度。一是商业银行在签订借款合同时知道实际用款人和名义借款人之间的代理关系的，该借款合同直接约束商业银行和实际用款人，名义借款人不承担还本付息的合同责任，实践中简单适用民法典第146条规定的做法，将名义借款人签订的合同认定为虚伪表示、将实际用款人签订的合同认定为隐匿行为，并判令名义借款人承担缔约过失责任，既不符合法理，社会效果也差。二是商业银行在订立合同时不知道委托借款关系，名义借款人在诉讼中以应当由实际用款人承担责任作为抗辩事由的，人民法院应当追加实际用款人参加诉讼，并向商业银行释明其有权选择相对人，商业银行选定实际用款人作为合同相对人的，人民法院不得判令名义借款人承担还款责任；商业银行选定名义借款人作为合同相对人的，人民法院应当释明名义借款人在本案中向实际用款人提出权利主张，在判令名义借款人承担责任的同时，判令实际用款人向名义借款人承担责任，实现纠纷的一次性解决。

（三）关于委托贷款合同的性质认定和费率标准

根据金融行业通常的理解，委托贷款包括商业银行依法开展的委托代理业务，以及信托公司依法开展的资金信托业务。二者的相同之处在于商业银行和信托公司收取约定的服务费用，不承担贷款资金的信用风险，具有为委托人提供“贷款通道”的特点。应当注意的是，《全国法院民商事审判工作会议纪要》和《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》关于通道业务的规范，仅指金融机构之间互相借用“通道”的行为，审判实践中将委托贷款“穿透”认定为民间借贷的做法，是对相关监管政策的误读误用。委托贷款是纳入监管的一项金融业务，应当与金融借款合同作相同的处理。