实践中,有人认为,从物权法第一百零一条的文义以及物权法总则中的有关条文用语(如第六条、第二章等)看,此处的“转让”显然应当包括有偿转让和无偿转让,如果不这样理解,物权法的逻辑一致性就会出现严重问题。笔者不赞同这种观点,而是认为此处的“转让”仅包括有偿转让,而排除了无偿转让的情形。对于有偿转让时按份共有人有权行使优先购买权并无争议,而对于此处排除无偿转让的情形,主要理由如下: 1.虽然从理论和文义上讲,转让包括无偿转让和有偿转让,但在物权法中,“转让”一词在不同条文中的含义并不完全相同。例如,物权法第六条、第九条、第二十三条所称的“转让”包括有偿转让与无偿转让,而第一百四十三条所称的“转让”则仅指有偿转让,因此,对第一百零一条所称的“转让”应当结合立法目的和制度内涵综合加以解释,并且如果对其进行限缩解释也并不会给物权法本身的逻辑一致性带来任何障碍。 2.根据物权法第一百零一条的规定,判断按份共有人能否取得该转让份额的关键条件是其是否接受共有人以外的第三人(以下简称第三人)受让该份额的“同等条件”,这里的“同等条件”主要是指数量、偷格、支付方式等。实践中,按份共有人将其享有的共有财产份额赠与第三人,因继承、遗赠等原因致使共有财产份额的权利主体发生变化,是较为常见的无偿转让情形。在这些无偿转让的情形下,根本不存在交易价格、支付方式,是否存在担保等条件更无从谈起,因此,无法对其行使优先购买权的“同等条件”加以客观判断。也就是说,无偿转让与优先购买权之间存在着不可调和的冲突关系,转让的无偿特点和价格的缺乏使优先购买权的适用成为不可能。②因此,基于物权法第一百零一条的立法目的和按份共有人优先购买权的制度内涵,应当对该条所称的“转让”进行限缩解释,将无偿转让排除在该条所称的转让之外。 3.从有关立法例看,大陆法系国家立法多规定按份共有人优先购买权仅适用于有偿转让的情形,如《法国民法典》第815 -14条、《魁北克民法典》第1022条所规定的共有人优先购买权只适用于共有人有偿转让共有财产份额的情形,而《德国民法典》第463条、第1097条、《巴西新民法典》第1322条所规定的共有人优先购买权仅适用于共有财产份额出卖的情形。①可见,排除无偿转让适用优先购买权是大陆法系国家民法典的通例,是从按份共有人优先购买权的制度内涵出发所应当作出的必然解释。 综上,笔者认为,物权法第一百零一条中的“转让”不包括无偿转让。当然,在按份共有人对无偿转让情形下如何处理另有约定j且该约定不违反法律、行政法规效力性强制性规定时,应尊重其意思自治,按照其约定处理。 对此,有人可能会提出质疑:如果作出上述限缩解释,实践中会出现转让人通过将共有财产份额赠与第三人而规避按份共有人优先购买权的情形。比如,某一按份共有人将其共有财产份额赠与第三人,随后,后者也以财产赠与或者以其他形式向该共有人支付对价,此时,其他按份共有人的优先购买权就被架空了。对此,笔者认为,这种担心大可不必,试图通过一个条文或制度解决所有问题的想法本身就是不切实际的,任何一个条文或制度总是要通过多个制度的协调和补充才能真正得到逻辑圆满和有效执行,因此,对于有人担心的这类行为,其他按份共有人完全可以依据民法通则第五十八条或者合同法第五十二条的规定主张转让人的赠与无效来加以解决。 需要说明的是.对于物权法第一百零一条中的“转让”是否包括互易,存在一定争议。作为有偿转让的一种,互易不同于买卖,其主要的差别在于,互易不存在一个作为一般等价物的交换媒介,有观点据此认为,无法对互易情形下“同等条件”进行客观判断,故按份共有人优先购买权不适用于互易。笔者认为,此种观点值得商榷。虽然互易的条件无法用通常我们所采用的对价款等标准加以衡量,但用作共有财产份额交换的标的一般仍有其市场价值可以估算,此外,对于其他条件仍可以根据是否会对转让人的利益造成重大影响的原则加以判断,故此种情形下并非无法对“同等条件”加以判断和确定。此其一。互易与买卖在本质上具有相近性,法律上一般规定互易准用买卖的规则,如《德国民法典》第480条即规定“关于买卖的规定,准用于互易。”我国合同法第一百七十五条也作了类似规定,因此,买卖情形下适用的共有财产份额优先购买权制度也适用于互易的场合,亦有其法律上的依据。此其二。因此,笔者认为,物权法第一百零一条中的“转让”应当包括互易。 |