如何正确判断雇员是否“从事雇佣活动”（提供劳务一方的行为是否是职务行为），是理解和正确适用个人因劳务致他人损害或致自己损害责任的关键和核心要素。对此《侵权责任法》未作明确规定，《人身损害赔偿解释》第9条第2款在总结审判实践的基础上对雇员职务行为作出了明确界定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”因此，判断雇员的行为是否为雇员职务行为，应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两个方面加以分析，一方面，从主观上要求雇员的行为是以雇主的授权或指示为基础，并在其范围内从事的劳动行为，雇主享有对雇员的行为在雇佣工作期间加以控制的权利，雇员主观上也是为雇主的利益而从事工作；另一方面，从客观上又要求即使行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的也应作为“执行职务”看待。一般说来，雇员主观上认为是从事雇佣活动的行为，而且在客观上又不悖于情理，就可认定该行为是从事雇佣活动的行为。“从事雇佣活动”通常包括：1．雇员依据雇主的指示在自己职权范围内行为；2．为了完成职权范围内的事务所为的辅助行为；3．为了雇主利益的合理行为（也可能是超越职权的行为），此等行为应当具有客观上的合理性。将第三种行为纳入雇员从事雇佣活动的范畴，主要是为了保护受害人的利益，使其较为容易得到补偿。①如超市的雇员对顾客进行搜身、扣押、殴打，显然是超越其职责权限的，但雇主应当对此行为造成的损害负责。再如，某游乐场的老板明确警告某游乐项目禁止未成年人单独使用（如气枪打靶），但其雇员为了增加收益，自作主张同意未成年人使用，结果造成他人伤害，对此游乐场老板也应当承担责任，因为雇员虽然违反老板的禁令，但雇员是在为老板赚钱。②《侵权责任法》第35条则未对提供劳务一方的职务行为作出认定，只是精炼地表述为“因劳务”。前述《人身损害赔偿解释》第9条第2款对“从事雇佣活动”的解释，则既考虑雇员主观意思，又对其客观行为加以判断，构成一个主观和客观相结合的标准，既合理地划分了雇佣关系的范围，又能顾及到对受害者利益的保护，在理解和适用《侵权责任法》第35条时应注意借鉴《人身损害赔偿解释》的上述规定。