编者按：近年来，因银行卡被盗刷引发的民事案件不断增多。此类案件直接证据少、法律适用盲点多且涉及刑民交叉问题，司法实践中裁判尺度不统一现象突出。北京二中院成立课题组深入剖析相关典型案例，集中梳理此类案件的特点和裁判思路，提炼出裁判规则。该调研报告对司法实践中处理此类案件具有参考价值，现予以刊发，供大家学习研究。

银行卡是指由商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。银行卡已经成为社会大众使用最广泛的非现金支付工具，随着银行卡产业的高速发展，银行卡应用安全方面存在的问题也不断出现，反映在审判领域主要是持卡人因银行卡被盗刷而起诉发卡行要求偿还本息的民事案件不断增多。本文所指银行卡盗刷，又称银行卡非授权交易，是指在未经持卡人授权的情况下，他人擅自使用银行卡信息导致该持卡人账户资金减少或者信用透支额度增加的交易，包括伪造银行卡进行交易（以下简称伪卡交易）、盗用他人银行卡信息进行网上转账和盗用他人真实银行卡进行交易。此类案件的裁判，关系到金融消费者的权益保护和银行卡产业的健康发展，社会关注度高。审判实践中，银行卡盗刷案件的裁判尺度不统一，不仅有损司法权威，也难以对银行业和持卡人产生有效指引。为此，课题组在集中承办银行卡盗刷案件的基础上，深入剖析典型案例，统计分析审判数据，广泛听取涉案持卡人、发卡银行、银行业监管部门和公安机关意见，梳理近年此类案件的审理状况，从民商法基本原理角度论证案件相关主体间的法律关系，阐释其中的归责原则、举证责任与民事责任，最后提炼出此类案件的裁判规则。

一、现状：近年银行卡盗刷案件的审理状况

根据北京法院审判信息网和北京法院审判业务管理系统显示的数据，2014年－2016年，北京市法院共审理涉银行卡盗刷民事案件227件。其中，北京市第二中级人民法院（以下简称北京二中院）辖区内银行和非银行金融机构较为集中，该院审理银行卡盗刷上诉案件的状况具有较强的典型性和代表性，下面以该院审判数据为例梳理此类案件的审判现状。

（一）案件特点“三多三少”特征显著

一是盗刷手段形式多。案件中反映出的第一种盗刷形式是伪卡交易，即盗刷人盗取他人银行卡信息后，伪造卡片，并使用盗取的银行卡密码通过ATM机或POS机取现或转账，实施盗刷行为。此种盗刷形式最为常见，在北京二中院2014年－2016年审理的71件银行卡盗刷上诉案件中，伪卡交易案件62件，占87%。第二种盗刷形式是盗用他人银行卡信息进行网上转账，此种盗刷形式目前所占比例不高，但随着网上银行和第三方支付平台的不断推广，此类盗刷案件有上升趋势，且盗刷手段不断翻新，如案件中有的持卡人主张其在未收到动态交易密码的情况下银行卡账户发生网上支付，有的持卡人因对“超级网银”等网上银行产品功能不了解而被盗刷[1]。第三种盗刷形式是盗用他人真实银行卡进行交易，主要是指银行卡丢失或被盗后，盗刷人在挂失止付前持真实银行卡进行柜面交易或通过ATM机、POS机进行交易，此类案件具有偶发性。

二是异地深夜盗刷多。北京二中院审理的所有伪卡交易案件中，盗刷发生地与案发时卡主所在地均不在同一省份，且盗刷发生地多属较为偏远的地区，治安监控或ATM机监控录像系统不完备[2]。盗刷时间多在深夜，由于单日ATM机取款和转账金额的限制，盗刷人为了多取款，经常选择零时前后跨日作案。

三是法律适用盲点多。此类案件的法律适用难度大，争议多，尚无统一司法解释，裁判尺度不统一。在北京二中院2014年－2016年审理的62件伪卡交易上诉案件中，一审法院依据“先刑后民”思路裁定驳回持卡人对发卡行起诉12件，占19%，持卡人均提出上诉，其中6件案件中持卡人同意撤回上诉并另行起诉；6件案件中持卡人不同意撤回上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院判决结案50件，占81%，其中46件系判决发卡行承担全部还本付息责任，北京二中院判决维持原判44件，调解2件；4件因持卡人未提交证明盗刷行为的初步证据而被一审法院判决驳回诉讼请求，北京二中院二审予以维持3件，当事人二审撤回起诉1件。此外，北京二中院2013年审理的一起伪卡交易上诉案件中，一审法院判决银行部分承担还本付息责任，北京二中院二审改判银行承担全部还本付息责任[3]。

在北京二中院2014年－2016年审理的9件网上转账盗刷上诉案件中，一审法院依据“先刑后民”思路裁定驳回持卡人对发卡行起诉2件，二审法院维持原裁定；一审法院以持卡人未提交证明盗刷行为的初步证据为由判决持卡人自行承担账户资金减少责任7件，二审维持原判决6件，撤销原判决并裁定驳回起诉1件。

四是个案诉讼金额少。网上转账方式盗刷或通过POS机进行伪卡交易的金额一般较大，而发案率较高的通过ATM机进行伪卡交易的个案诉讼金额一般较少，多数案件的涉案金额在5万左右，原因在于各大银行对ATM机取现或转账均设置了单日金额上限。虽然涉案金额少，但持卡人多为工薪阶层或个体工商户，存款多用于生活所需，盗刷案件对持卡人的生活影响较大。

五是案件直接证据少。审理中，法院需要查清持卡人及真卡是否在涉案银行卡账户取现或转账操作的现场，还需要审查银行卡信息或密码泄露的原因等。持卡人如果未能第一时间发现银行卡被盗刷，其事后证明本人及真卡不在现场的难度往往较大。除了少数侦破的银行卡盗刷案件，其他案件中当事人很难提交直接证据证明银行卡信息或密码泄露的原因。

六是刑事案件侦破少。银行卡盗刷案件办理中，承办法官一般会向办案民警了解报案过程和案件侦破进展。根据ATM机监控录像显示，盗刷人多深夜作案，乔装打扮，且以口罩、雨伞等遮挡面部，公安机关难以锁定盗刷人身份。近年受理的案件中，只有个别案件已经侦破，其余案件则长期无法侦破。2014年－2016年，北京市法院共审理银行卡盗刷民事案件227件，而其同时期审理的涉银行卡盗刷刑事案件仅32件，民刑案件数量的对比亦可从侧面反映银行卡盗刷刑事案件的侦破难度大，破案率低。

（二）判决思路“三种思路”异同比较

对于银行卡盗刷案件，各地法院甚至同一法院内部的审判思路均存在较大差异。除了部分案件被以“不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑”为由裁定驳回起诉外，判决处理的案件中一般存在三种责任认定思路[4]。一是判决发卡行不承担责任。一种理由是认为持卡人负有妥善保管银行卡和密码的义务，“密码交易即视为本人交易”，持卡人无证据证明发卡行存在过错，故持卡人无权起诉后者要求偿还本息；另一种理由是持卡人无证据证明银行卡系被盗刷，故持卡人请求被判决驳回。二是判决发卡行承担全部责任。理由是发卡行对持卡人的账户信息、密码和卡内资金负有安全保障义务，发卡行作为银行卡的所有者，应当具备识别伪卡的能力，此为发卡行的附随义务。发卡行无证据证明持卡人对账户信息和密码泄露存在过错，发卡行未履行附随义务导致持卡人资金被盗，应向持卡人承担违约责任，赔偿全部被盗刷的资金本息。三是判决发卡行和持卡人分担责任。理由是发卡行和持卡人对银行卡被盗刷事件的发生均有过错，均有违约行为，应按一定比例分担责任。

上述三种思路的推理前提都是认为持卡人卡内资金所有权属于持卡人，发卡行仅是资金保管人，发卡行对持卡人的账户信息、密码和卡内资金负有安全保障义务，而持卡人对其账户信息和密码负有妥善保管和使用的义务。在此前提下，有的观点片面强调银行的义务，有的则片面强调持卡人的义务，表现在法律技术层面便是对银行归责原则的分歧和对银行卡信息、密码泄露原因的举证责任分配不同。由于三种思路在强调银行义务或持卡人义务时多以二者的盗刷风险防范能力和承受能力为逻辑起点，缺少对具体法律关系中权利义务的分析，败诉方往往认为法官是基于个人主观认识而非法律推理作出判决，难以服从判决结果。最高人民法院2011年颁布的民事案件案由规定已经明确将此类案件案由确定为银行卡纠纷，但北京二中院审理的上述71件银行卡盗刷上诉案件中仍有25件案件案由被一审法院确定为储蓄存款合同纠纷，这也反映出审判实践中欠缺准确界定案由和分析法律关系的意识。在一审法院判决处理的案件中，仅有5件案件的判决书中对存款的法律属性和当事人之间的法律关系进行深入分析，其余判决书均是侧重从银行与持卡人的风险防范和承受能力角度说理。可见，对银行卡盗刷案件中发卡行与持卡人之间法律关系的研究亟待加强。

二、建构：法律关系分析框架下的持卡人权利

关于银行卡盗刷案件裁判尺度不一的原因，一种很有代表性的认识是：金融创新产品不断出现，《消费者权益保护法》等法律无法为金融消费者权益提供充分保障，法院只能依据传统民商法原理作出裁判，而金融创新往往突破了传统民商事法律关系的范围，加剧了法律适用的难度，致使司法界对银行安全保障义务的认识不统一，同案不同判现象屡见不鲜。此种认识给人与时俱进的表象，实系对民商法原理的浅尝辄止。实质上，裁判尺度不一的原因并非传统民商法原理不敷使用，而是对传统民商法原理的错误使用。下面，从民商法基本原理角度分析银行卡盗刷案件相关主体之间的法律关系。

（一）从货币的法律属性看持卡人的权利性质

作为一般等价物的货币，在民法上属特殊种类物，货币归属适用“占有即所有”原则，即货币的所有权不得与对货币的占有相分离，这是由货币的特殊种类物属性和流通性功能所决定的。将货币借贷他人或委托他人保管,亦由借用人或保管人取得货币所有权。[5]因此，持卡人将货币存入银行后，银行即取得货币的所有权，享有占有、使用、收益和处分的全部权能，例如，银行有权将货币贷与他人并收取贷款利息。上述观点属理论通说，亦属比较法上通例。[6]我国《民法通则》、《继承法》、《储蓄管理条例》等囿于当时认识而规定储户对其存款享有所有权。此后的立法和司法解释逐步认清货币的法律属性，认为储户对其存款的权利实质系储户对银行的债权。例如，《商业银行法》第七十一条第二款规定“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”，系认定储户对银行的权利为债权，储户不享有所有权人方可行使的破产取回权。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》明确规定，支付存款本金及利息请求权属于不受诉讼时效限制的债权请求权。《存款保险条例》第五条亦系基于储户对存款不享有所有权的原理，规定“存款保险实行限额偿付，最高偿付限额为人民币50万元”。

根据货币的法律属性，持卡人不再对存入银行的货币享有所有权，又因银行卡账户资金并未特定化，故持卡人对账户资金亦不享有所有权，而是对发卡行享有债权，有权请求发卡行按照合同的约定履行义务。银行卡申请表、领用合约是发卡行向持卡人提供的明确双方权责的契约性文件。持卡人在上述文件上签字，即在其与发卡行之间形成合同法律关系。各类银行卡中，最常使用的是借记卡中的转账卡和信用卡中的贷记卡（下文如无特别说明，借记卡专指转账卡，信用卡专指贷记卡）。持卡人与发卡行之间的合同具有混合契约的性质，二者之间的法律关系是存款法律关系、委托结算法律关系与消费借贷等法律关系的混合。[7]持卡人有权请求发卡行在存款余额或透支额度内提供消费信用、转账结算、提取现金等服务。应须指出，根据《银行卡业务管理办法》的规定，转账卡持卡人对其账户内的存款，有权要求发卡行按照中国人民银行规定的同期同档次存款利率及计息办法计付利息。

（二）银行卡盗刷案件中持卡人对发卡行的权利

持卡人账户资金的所有权属于发卡行而非持卡人，盗刷人故意实施盗刷行为，使发卡行丧失了相应的货币所有权，侵害了发卡行的货币所有权，构成对发卡行的侵权行为。最高法院对此亦曾有清晰认定，以批复形式明确法院应当受理持卡人与发卡行之间的银行卡盗刷案件，不应以该案件“不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑”为由裁定不予受理。该批复起草人明确指出：“当事人请求银行支付存款与银行存款被骗是两个独立的法律事实，利用银行卡骗取银行存款的犯罪行为是针对银行的犯罪行为，而不是针对存款人的犯罪行为，因银行支付的对象不是真正的存款人，故银行支付存款的行为属于民法上的不适当履行行为”。[8]除非存在下文所述的发卡行责任限制情形（双方违约和表见代理），发卡行与盗刷人之间的交易行为对持卡人不产生法律效力，持卡人仍有权请求发卡行在原有存款余额或透支额度内提供消费信用、转账结算、提取现金等服务。

第一，对于借记卡盗刷，发卡行对盗刷人的付款行为不构成对持卡人的履约行为，持卡人账户资金余额因盗刷行为而减少，应视为发卡行表示其将不再在相应额度内向持卡人提供银行卡服务。持卡人可依据《合同法》第一百零七条、第一百零八条和《商业银行法》第三十三条的规定，起诉要求发卡行承担继续履行借记卡服务合同的违约责任，请求发卡行给付因盗刷行为而减少的借记卡账户资金（含本金和费用）及相应存款利息[9]。第二，对于信用卡交易，发卡行准许盗刷人透支的行为并不能导致持卡人对该笔透支负有还款义务。发卡行无权要求持卡人还款，亦无权扣划持卡人账户资金，即用其对盗刷人的债权抵销其对持卡人所负还款义务。发卡行起诉要求持卡人偿还盗刷人的透支金额的，持卡人可以提出上述抗辩。发卡行扣划持卡人账户资金的，持卡人可以起诉要求发卡行承担违约责任。

关于发卡行对持卡人的责任性质，由于持卡人对其账户资金不享有所有权，盗刷人并非侵害持卡人的货币所有权，故发卡行并非依据侵权行为法或合同法上的安全保障义务条款对持卡人承担责任，而是因违反银行卡合同的主给付义务而对持卡人承担违约责任。[10]此外，发卡行对持卡人存在预期违约行为，但不存在加害给付行为，因此并不存在《合同法》第一百二十二条所规定的违约责任与侵权责任的竞合问题。

关于归责原则和举证责任，一般认为，违约责任的归责原则是严格责任原则[11]，故持卡人诉请发卡行承担违约责任时，持卡人无须举证证明发卡行存在过错。除非存在下文所述的发卡行责任限制情形（双方违约和表见代理），发卡行亦无法以其“不存在过错”为由要求减轻或免除责任。有人认为，严格责任归责原则会导致银行负担过重，阻碍银行业务创新，增大持卡人的道德风险。事实上，根据银行卡非授权交易损失分担的损失分散原则、损失减少原则和损失确定原则，银行比持卡人具有更强的风险防范和损失分散能力，更适合承担严格责任。从国外情况看，美国1970年立法将非授权交易的损失明确规定主要由银行承担，这并未导致信用卡使用成本的显著增加，说明这一损失分担机制是合适的。[12]

三、平衡：发卡行责任的减轻和免除事由

（一）双方违约时发卡行责任的减轻

关于双方违约，《民法通则》第一百一十三条规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任”。此后学理上虽长期争论双方违约概念的科学性，但多数观点仍认为存在独立的双方违约案型[13]，此后的《合同法》第一百二十条亦规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。在银行卡合同关系中，发卡行作为银行卡业务的推出方、银行卡服务的提供者和银行卡的所有权人，有义务提供安全的用卡环境（如监控录像系统运行正常）和网上支付系统（如银行网络平台无非法链接、密码校验系统正常），保障银行卡信息不易复制（如发行安全性能更高的芯片卡），确保银行工作人员及设备能够识别伪造的银行卡，按照银行卡业务流程进行操作（如大额取款时查验身份证），及时向持卡人提示账户变动情况，在得到持卡人关于银行卡被盗刷的通知时应及时采取挂失止付、封存监控录像等措施[14]。持卡人作为银行卡和密码的保管者和使用者，应当妥善保管并谨慎使用银行卡和密码，认真核对发卡行发送的账户变动信息，及时向银行通知盗刷情况[15]。对于盗刷行为的发生，发卡行的违约行为一般包括未提供安全的用卡环境或网上支付系统导致银行卡信息或密码泄露，未能保障银行卡信息不易复制以及未能识别伪卡，未按银行卡业务流程进行操作导致未能识别盗刷行为；持卡人的违约行为一般指未妥善保管并谨慎使用银行卡和密码导致银行卡信息或密码泄露。发卡行与持卡人构成双方违约的，法院可以根据发卡行和持卡人违约的具体情节减轻发卡行给付本金和利息的责任。

关于举证责任，包括举证证明发卡行已履行上述防范盗刷义务和举证证明持卡人未妥善保管并谨慎使用银行卡和密码导致银行卡信息或密码泄露，举证责任分配问题历来是审判实践中争议的焦点问题。例如，在北京二中院审理的邓某与交通银行借记卡纠纷上诉案件中[16]，邓某以其在交通银行办理的借记卡被异地盗刷为由起诉要求交通银行偿付被盗刷金额及利息，一审法院在查清涉案银行卡交易为伪卡交易后，以交通银行未能防范伪卡盗刷和邓某未能举证证明其妥善保管银行卡和密码为由，判决交通银行赔偿40%的盗刷金额及利息。二审法院认为交通银行未能防范伪卡盗刷，且银行未能举证证明邓某保管银行卡或密码不当导致信息泄露，故改判银行赔偿全部盗刷金额及利息。

对于上述举证责任分配问题，我们倾向于认为，在发卡行未能举证证明其已履行上述防范盗刷义务的情况下，发卡行应当对持卡人未妥善保管并谨慎使用银行卡和密码导致银行卡信息或密码泄露承担举证责任。理由如下：一是在发卡行存在上述违约行为的情况下，密码泄露仅是盗刷发生的条件之一，发卡行作为银行卡业务的推出方，本应比持卡人承担更重的防范盗刷的责任，在其疏于防范的情况下，不应轻易减轻其责任；二是发卡行与盗刷人的交易行为原则上对持卡人不产生法律效力，发卡行仍应向持卡人承担合同责任，发卡行以双方违约为由主张应予减轻其责任的，应当举证证明持卡人存在违约行为；三是银行卡信息和密码泄露的原因可能存在于银行或持卡人方面，从现有案件反映的情况看，密码泄露多是由于发卡行对ATM机使用环境维护不力、特约商户对工作人员或刷卡环境管理不善等原因所致，持卡人故意或因重大过失泄露密码的情形较为少见。伪卡交易盗刷案件即属于适用上述举证责任分配规则的典型情形；在发卡行未能提供初步证据证明其网上支付系统安全可靠且业务操作无误的情况下，网上转账盗刷案件亦应适用上述举证责任分配规则。

（二）表见代理时发卡行责任的免除

根据债务履行的一般原理，向无履行受领权人所为的履行无效，但如果无权受领人在外观上给人拥有受领权的表象，且债务人又无从识别其受领权限，则债务人对该无权受领人的履行有效，真正的债权人可以向无权受领人主张不当得利返还。[17]我国现行法律上未明确规定“表见受领”制度，与之相近的制度是《合同法》第四十九条规定的表见代理制度，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。银行卡盗刷行为可以视为一种无权代理行为，该行为一旦构成表见代理，则发卡行与盗刷人之间的交易行为对持卡人有效，发卡行对持卡人的义务在盗刷金额范围内予以免除，持卡人可以向盗刷人主张不当得利返还。表见代理的关键构成要件是“客观上具有使相对人相信行为人具有代理权的情形”和“相对人系基于善意且无过失而信赖该行为人有代理权”[18]，下面据此分析何种情形下盗刷行为可构成表见代理。

在伪卡交易情形，发卡行负有保障银行卡信息不易复制以及识别伪卡的义务，盗刷人持伪卡进行交易，客观上并不具有使发卡行相信盗刷人有代理权的外观，故不能成立表见代理。银行卡领用合约中的“密码交易视同本人交易”的格式条款在通常理解上亦不应适用于伪卡交易情形。

在盗用他人银行卡信息进行网上转账情形，盗刷人无须向发卡行出示物理卡，一般亦无须签名，而是提供银行卡载明的卡号、有效期等信息，凭持卡人预先设定的密码或持卡人预留手机号接收的动态密码等进行交易。盗刷人进行网上转账的，如果发卡行能够提供初步证据证明其提供的网上支付系统安全可靠，且发卡行严格按照银行卡业务流程进行操作，持卡人又无证据证明交易所需的银行卡信息和密码系因发卡行、收单机构或特约商户原因泄露，则可以认定盗刷人的网上转账行为构成表见代理，此时的密码交易可以视同本人交易，对持卡人产生法律效力[19]。

在盗用他人真实银行卡进行交易情形，如果发卡行能够证明其严格按照银行卡业务流程进行操作，持卡人又无证据证明密码系因发卡行原因泄露，则可以认定盗刷行为构成表见代理，此时的密码交易可以视同本人交易，对持卡人产生法律效力。

四、建议：银行卡盗刷案件的裁判规则

银行卡盗刷案件的处理关系到金融消费者与银行业之间的利益平衡，关系到金融产品安全与创新之间的价值权衡。本文重点分析了银行卡盗刷案件相关主体间的法律关系，并在此基础上提出审理思路，最后总结银行卡盗刷案件的具体裁判规则。

1.案由

银行卡盗刷，是指银行卡非授权交易，即在未经持卡人授权的情况下，他人擅自使用银行卡信息导致持卡人账户内资金减少或者信用透支额度增加的交易，包括伪造银行卡进行交易、盗用他人银行卡信息进行网上转账和盗用他人真实银行卡进行交易。

银行卡盗刷纠纷的案由应根据银行卡的类型具体确定为借记卡纠纷或信用卡纠纷，不得确定为储蓄存款合同纠纷。

2.受理与审理

“持卡人与发卡行之间的银行卡服务合同”和“犯罪嫌疑人的银行卡盗刷行为”属两个独立的法律事实，法院一般不能以持卡人与发卡行之间的民事纠纷“不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑”为由裁定不予受理或者受理后裁定驳回起诉。

3.格式条款解释

银行卡领用合同设定“凡密码相符的交易均视为本人合法交易”格式条款的，该条款按通常理解不应适用于伪卡交易情形。对于其他银行卡交易情形，发卡行有证据证明其与收单机构或特约商户提供的网上支付系统安全可靠且严格按照银行卡业务流程操作，持卡人又无证据证明上述主体对银行卡信息或密码泄露有过错的，密码相符的交易可以视为持卡人本人合法交易。

4.伪卡交易的认定

持卡人提供证据证明其银行卡账户变动情况，并提供真卡、用卡记录、报警记录或挂失记录等证据初步证明案涉交易期间内持卡人及真卡均不在交易现场的，发卡行应当提供对账单、签购单或监控录像等证据证明其关于案涉交易系真卡交易或授权交易的事实主张。

持卡人在接到发卡行有关账户变动通知后，未及时对账户变动情况提出异议且未及时报警或挂失，导致法院无法查明是否存在伪卡交易事实的，持卡人应承担举证不能的不利后果。

发卡行在接到持卡人关于伪卡交易的通知后，未及时向持卡人核实银行卡持有情况、引导持卡人留存和固定证据，或者未及时封存对账单、签购单或监控录像等证据，导致诉讼中有关证据无法获得的，发卡行应承担举证不能的不利后果。

5.伪卡交易情形的责任认定

发卡行与伪卡使用人之间的交易行为对持卡人不产生法律效力，持卡人仍有权依据银行卡领用合同请求发卡行在原有存款余额或透支额度内提供消费信用、转账结算、提取现金等服务。持卡人起诉请求发卡行承担违约责任的，持卡人无须提供证据证明发卡行存在过错。发卡行以其“不存在过错”为由要求免责的，法院不予支持。

借记卡发生伪卡交易的，持卡人可依据《合同法》第一百零七条、第一百零八条和《商业银行法》第三十三条的规定，起诉要求发卡行承担继续履行借记卡服务合同的违约责任，请求发卡行给付因盗刷行为而减少的借记卡账户资金（含本金和费用）及相应存款利息。

信用卡发生伪卡交易的，发卡行无权要求持卡人偿还透支款，亦无权扣划持卡人账户资金。发卡行起诉要求持卡人偿还盗刷人的透支金额，持卡人提出上述抗辩的，法院应予支持。发卡行扣划持卡人账户资金的，持卡人可以起诉要求发卡行承担违约责任。

发卡行提供证据证明持卡人未妥善保管并谨慎使用银行卡或密码导致银行卡信息或密码泄露的，法院可以认定发卡行与持卡人构成双方违约，依据《合同法》第一百二十条的规定，结合发卡行和持卡人违约的具体情节适当减轻发卡行的责任。

6.网上转账方式盗刷情形的责任认定

持卡人主张发生网上转账方式盗刷，有下列情形之一，发卡行又不能举证证明诉争交易系持卡人本人交易或授权交易的，参照第5条第2款、第3款、第4款予以处理：（1）发卡行未能提供初步证据证明案涉网上支付系统安全可靠且银行卡业务操作流程符合规定的；（2）发卡行未告知申领人银行卡是否具备网上支付功能、交易规则、交易风险以及法律责任的；（3）发卡行在持卡人未同意的情形下单方开通网上支付功能导致发生诉争网上支付行为的；（4）持卡人有证据证明发卡行、收单机构或特约商户对银行卡信息和密码泄露有过错的。

持卡人举证证明诉争网上支付行为系盗刷，但前款所列的四种情形均不存在的，法院可以依照《合同法》第四十九条的规定认定盗刷人的网上支付行为构成表见代理，持卡人请求发卡行承担违约责任的，法院不予支持。持卡人向盗刷人主张不当得利返还的，应予支持。

7.银行卡丢失或被盗后发生盗刷的责任认定

银行卡丢失或被盗后，盗刷人在挂失止付前持真实银行卡进行交易，发卡行未能举证证明其严格按照银行卡业务流程进行操作，或者持卡人有证据证明发卡行对密码泄露有过错的，参照第5条第2款、第3款、第4款予以处理。

盗刷人在挂失止付前持真实银行卡进行交易，发卡行能够证明其严格按照银行卡业务流程进行操作，持卡人又无证据证明发卡行对密码泄露有过错的，法院可以依照《合同法》第四十九条的规定认定盗刷行为构成表见代理，持卡人请求发卡行承担违约责任的，法院不予支持。持卡人向盗刷人主张不当得利返还的，应予支持。

银行卡挂失止付后发生盗刷的，应由发卡行承担全部责任，参照第5条第2款、第3款予以处理。

（课题组主持人：苏丽英；课题参加人：李经纬、陈红建、葛红、王国才、罗珊、郭菁、孙兆晖、唐旭超；课题执笔人：孙兆晖）

[1]参见北京市第二中级人民法院2015年二中民(商)终字第05982号、2015年二中民(商)终字第08428号案件。

[2]参见北京市第二中级人民法院2015年二中民(商)终字第09288号案件。

[3]参见北京市第二中级人民法院2013年二中民终字第05613号案件。

[4]张雪：《银行卡纠纷疑难问题研究》，载《法律适用》2015年第3期，第57页。

[5]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第156－157页。

[6]参见《德国民法典》第700条、《日本民法典》第666条、《意大利民法典》第1834条第1款、《法国民法典》第三编第二章第1893条、《瑞士债法典》第481条。

[7]张雪：《银行卡纠纷疑难问题研究》，载《法律适用》2015年第3期，第61页。

[8]法释[2005]7号《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》；吴兆祥：《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复的理解与适用》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2006年第2集（总第26集），法律出版社2006年版，第22－24页。

[9]参见北京市第二中级人民法院2015年二中民(商)终字第03933号案件。

[10]王雷：《储蓄合同中银行安全保障义务问题研究》，载《判解研究》2009年第6辑。

[11]马强：《债权法新问题与判解研究》，人民法院出版社2002年版，第329页。

[12]彭冰：《银行卡非授权交易中的损失分担机制》，载《社会科学》2013年11期。

[13]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第574页。

[14]参见《中华人民共和国商业银行法》第6条、第29条，2004年3月17日发布的《中国银行业监督管理委员会关于加强银行卡安全管理有关问题的通知》，2007年2月26日发布的《中国银监会办公厅关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》，2009年8月1日发布的《中国人民银行办公厅关于贯彻落实<中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局关于加强银行卡安全管理、预防和打击银行卡犯罪的通知>的意见》，2011年1月21日发布的《人民银行关于银行业金融机构做好个人金融信息保护工作的通知》，2011年3月11日发布的《中国人民银行关于推进金融IC卡应用工作的意见》等。

[15]参见北京市第二中级人民法院2015年二中民(商)终字第10572号案件。

[16]参见北京市第二中级人民法院2013年二中民终字第05613号案件。

[17]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第208－209页。

[18]马强：《债权法新问题与判解研究》，人民法院出版社2002年版，第73－75页。

[19]参见北京市第二中级人民法院2012年二中民终字第05078号、2013年二中民终字第15090号、2013年二中民终字第16691号案件。