唐某某虚假广告案

——行为人接受网店店主委托后组织人员“刷单炒信”行为的认定

作者：四川省德阳市中级人民法院  胡旭东，审编：最高人民法院刑事审判第二庭赵卫东

来源：刑事审判参考第143辑、学法会友公众号

一、基本案情

被告人唐某某，1985年x月x日出生。2022年8月24日被取保候审。

四川省德阳市旌阳区人民检察院指控被告人唐某某犯非法经营罪,向德阳市旌阳区人民法院提起公诉，案件审理过程中，变更指控唐某某构成虚假广告罪。

被告人唐某某及其辩护人对于指控的事实没有异议，提出唐某某的行为不构成非法经营罪。

德阳市旌阳区人民法院经审理查明：

被告人唐某某于2020年6月注册成立旌阳区M电子商务服务部，并雇用黎某某、李某乙、李某甲等人。为谋取非法利益，唐某某接受多名淘宝网店店主的委托，为其提供“刷单升钻”服务，具体由唐某某在网络上联系有“刷单”需求的淘宝网店店主，安排员工登录淘宝店铺并批量上传低廉价格的“商品”，再联系网络“刷手”完成“刷单冲量”，以此提升淘宝店铺的信用等级和好评量。

2020年8月至2022年7月，被告人唐某某先后接受陈某甲、林某甲、陈某乙、林某乙、林某丙、曾某某等人的委托，为上述店主经营的多家淘宝店铺提供“刷单升钻”服务。按照升一钻150元至200元、升两钻200元至350元、升三钻500元至700元的收费标准，唐某某共计收取上述淘宝店主转账约139万元，非法获利约11万元。

另查明，2022年8月24日，公安机关抓获被告人唐某某并将其传唤至公安机关办案区接受调查，唐某某到案后如实供述自己的犯罪事实。唐某某已退缴违法所得11万元在案。

德阳市旌阳区人民法院认为，被告人唐某某违反国家广告经营管理规定，为网店提供“刷单炒信”服务，进行虚假宣传，其行为构成虚假广告罪。唐某某到案后如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚。唐某某积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。唐某某有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。综上所述，根据唐某某犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度及其认罪表现，以虚假广告罪判处被告人唐某某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；退缴在案的违法所得十一万元予以没收，上缴国库。

宣判后，被告人唐某某未上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

对接受网店店主委托后组织网络“刷手”实施“刷单炒信”的行为，应当如何认定？

三、裁判理由

电子商务领域中的信用评价体系是由网络交易平台管理的、用于评价网络交易中的商品信息与卖家信誉的系统。信用评价体系为消费者作出购买决策提供了直观的数字化依据，因此在电子商务中发挥了至关重要的作用。“刷单炒信”一般是指在电子商务领域通过虚假交易，虚构成交量、点赞量、评论数及内容等以提升网店的信用等级、排名，欺骗、误导消费者的行为。当前，“刷单炒信”非法产业链不断壮大，并向公司化、科技化、规模化发展，严重扰乱了网络经济秩序。对于该种行为如何定性，司法实践中存在不同认识。

（一）刑法谦抑性原则与刑事处罚必要性的权衡

有观点认为，遵循刑法的谦抑性原则，对“刷单炒信”可根据《反不正当竞争法》或其他有关法律法规给予相应的行政处罚或者通过民事索赔的方法解决，纳入刑事处罚范畴不具有必要性。

我们认为，在“刷单炒信”不断蔓延并向产业化发展趋势下，基于维护公平有序市场竞争环境、治理新型网络犯罪的现实需要，当该行为达到情节严重程度时，将该行为纳入刑事处罚具有必要性，与刑法的谦抑性原则并不矛盾。

随着社会经济的发展，当一类新的违法或者违反道德的行为被纳入刑事处罚范畴时，都不免要与刑法的谦抑性原则进行合理、必要的权衡。刑法的谦抑性原则应当从刑事处罚范围与处罚程度两方面进行理解。①当此类行为已有蔓延趋势并且危害的相关法益广泛且巨大时，被纳入刑事处罚范畴则体现出必要性。具体分析被纳入刑事处罚范畴的必要性以及界定情节严重时，应当结合行为模式、行为人的主观恶性、社会危害性等因素综合判定。

首先，从行为模式方面分析，“刷单炒信”的参与人员可以分为组织型与服务型两类。对于以“刷单炒信”为业，成立公司，雇用员工，并且组织网络“刷手”进行虚假交易、虚假评价以提升网店信用等级的组织者，因其系该产业链中的关键环节，亦是促进该类行为泛化的重要推手，将其纳入刑事处罚范畴具有必要性；对于被雇用提供技术服务或者偶尔从事“刷单炒信”的服务型“刷手”，纳入刑事处罚则应慎重。

其次，从主观恶性方面分析，对于曾因“刷单炒信”行为受过行政处罚，或者利用特殊时期或假借预防、控制突发事件等名义从事上述行为，又或者持续时间长、组织未成年人等实施前述行为的，因其主观恶性较深，将其纳入刑事处罚具有必要性；对于受蒙蔽或者因经济困难而从事此类行为，事后积极采取补救措施的，纳入刑事处罚范畴则应慎重。

最后，从社会危害性方面分析，行为人虚构成交量、评论数以及评论内容等，使消费者对产品、服务的质量以及网店信用等影响购买决策的关键信息产生错误认识，并基于虚假信息作出购买决策，损害了消费者的知情权、公平交易权；该行为迫使合规商家为了生存被动参与虚假竞争，即产生“劣币驱逐良币”的连锁反应，引发不正当竞争，破坏了市场信用体系及公平竞争环境；网店的成交量、评论内容等信息具有宣传、推广作用，该行为干扰了国家对市场经济秩序的管理，严重危及电子商务这一新兴业态的健康发展。当此类行为呈现出规模化、产业化特征，案涉金额、获利金额达到一定程度时，或者造成他人人身伤残等其他严重危害后果、产生恶劣社会影响时，仅通过行政处罚难以对其进行遏制，纳入刑法规制具有必要性。

本案中，首先，被告人唐某某为了通过“刷单炒信”牟利，专门注册成立了旌阳区M电子商务服务部，并雇用相关人员运营“刷单炒信”业务，明码标价，其行为体现出职业性、产业化特点。其次，唐某某主动在网络上寻找有“刷单”需求的淘宝网店店主，接受委托后安排员工登录淘宝店铺批量上传低廉价格的“商品”，再联系网络“刷手”完成“刷单冲量”，破坏了公平有序的竞争环境，其行为具有主动性。再次,唐某某利用电子商务领域中消费者依赖信用评价体系的特点，通过“刷单冲量”、虚假评价等方式误导消费者，影响了消费者在电子商务平台上的消费信心，引发其他合规商家为了生存陷入无序竞争，破坏新兴业态发展，其行为具有破坏性。最后，唐某某的行为从2020年8月持续至2022年7月，诸多淘宝店主在其邀约下参与其中，其收取淘宝店主支付的服务费约139万元，非法获利约11万元，行为时间长、获利多。综上所述，唐某某作为“刷单炒信”组织者，根据其行为模式、社会危害程度、获利情况等，对其行为有必要纳入刑事处罚范畴。

（二）“刷单炒信”行为所触犯的罪名和本案的定性

本案在审理过程中，对被告人的行为应当如何定性处理，存在不同意见。

第一种意见认为，被告人唐某某的行为构成非法经营罪，公诉机关最初指控罪名正确。理由是，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）第七条第一款的规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序的，属于非法经营行为。

第二种意见认为，被告人唐某某的行为构成非法利用信息网络罪。理由是，唐某某雇用他人完成“刷单炒信”，在网络上发布虚假的交易量、评价等信息，帮助淘宝店主实施了欺诈行为。

第三种意见认为，被告人唐某某的行为构成虚假广告罪，公诉机关变更指控罪名正确。理由是，行为人以牟利为目的，通过“刷单炒信”虚构交易量和虚假好评，向社会公众展示虚假的认可度，进而误导消费者，属于利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为。

我们同意第三种意见，即被告人唐某某的行为构成虚假广告罪，具体分析如下。

1.对组织“刷单炒信”行为不宜以非法经营罪论处

通过分析梳理“刷单炒信”的行为模式、侵害的权益、现有规定等可知，对该行为不宜以非法经营罪定罪，理由在于以下两个方面。

第一，“刷单炒信”行为不属于《刑法》第二百二十五条明确规定的三种行为模式。非法经营罪是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。对于非法经营活动，《刑法》第二百二十五条明确了三种行为类型：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。通过进行文义及体系解读，可以明确非法经营罪的立法目的主要有以下三个：一是保护市场准入制度，即通过禁止未经许可经营专营、专卖物品（如烟草）或限制买卖物品，确保国家对关键经营领域的控制；二是规范经营许可行为，即打击买卖进出口许可证、原产地证明等行为，保障国际贸易和国内流通的合法性，维护对外贸易管理制度；三是防范金融风险，即将非法经营证券、期货、保险等金融业务纳入规制，防止未经监管的金融活动扰乱经济安全。“刷单炒信”行为与前述三类行为均不具有同质性，无法归于其中任何一类。

第二，“刷单炒信”行为不属于非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。为了保持法律的稳定性及适应日益变化的新形势，立法者在非法经营罪中设立了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款。主张“刷单炒信”行为构成非法经营罪的依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定。该条将以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务列入非法经营的规制范围。但从该解释的制定背景分析，其规制非法经营行为针对的主体系从事造谣、炒作、删帖等活动的“网络公关公司”及“网络推手”。①之所以将该类行为纳入非法经营罪予以打击，系因为该类行为为诽谤、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪提供了传播虚假信息的手段、平台，扩大了虚假信息的影响范围，扰乱了网络秩序，是当前信息网络种种乱象的重要推手，具有较大的社会危害性。但是，“刷单炒信”是在电子商务平台上虚构交易量和虚假好评，以此误导消费者作出购买决策，从侵害的权益分析，“刷单炒信”与该解释界定的行为有实质差异。从行为模式看，组织“刷单炒信”的经营者提供的并非虚假信息的发布服务，而是通过虚假交易等方式设计、制造虚假信息，平台自动予以展示，不属于该解释规制的范畴。有观点认为，即便组织“刷单炒信”行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，对于该行为也可以用非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”予以规制。对此，我们认为，非法经营罪的兜底条款在打击扰乱市场秩序犯罪中起着重要作用，但要防止其沦为“口袋罪名”，除了从程序上规范①之外，从实质上也应当进行严格把握,即《刑法》第二百二十五条第四项行为侵犯的法益应当与前三项行为侵犯的法益基本对等。本案被告人唐某某接受淘宝网店店主委托，提供“刷单升钻”服务，通过欺骗手段提升淘宝店铺的信用等级和好评量，进而误导消费者。唐某某行为侵害了消费者的知情权、公平交易权，破坏了市场信用体系及公平竞争秩序，阻碍了互联网经济健康发展。但与经营国家限制买卖物品和买卖经营许可证等破坏市场管理秩序的行为相比，上述行为与其尚不具有对等性，因而对本案被告人以非法经营罪论处并不适当。

2.组织“刷单炒信”行为不构成非法利用信息网络罪

根据《刑法》第二百八十七条之一的规定，非法利用信息网络罪的行为模式分为三类：一是设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品或管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的行为；二是发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的行为；三是为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的行为。通过分析组织“刷单炒信”行为的模式、目的可知，其并不符合非法利用信息网络罪的犯罪构成。

组织“刷单炒信”行为与非法利用信息网络罪的前两种行为模式差异明显，不再赘述。组织“刷单炒信”行为也不属于“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的行为”。理由在于：一是如前文所述，组织“刷单炒信”并非“发布信息”行为，而是通过虚假交易等方式设计、制造虚假信息。二是行为人为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，其发布的信息从表面上看往往不具有违法性，但其发布信息的目的是吸引他人关注,借以实施诈骗等违法犯罪活动，相关信息只是其从事犯罪活动的幌子。例如，通过发布低价机票、旅游产品、保健品等商品信息，吸引他人购买，进而实施诈骗、传销等违法犯罪行为。组织“刷单炒信”行为的目的不是实施其他犯罪活动，该行为系设计、制造虚假信息的行为，目的是误导消费者进行消费。可见，无论是行为模式抑或行为目的，二者均具有本质不同。

3.组织“刷单炒信”行为达到情节严重时，可以构成虚假广告罪

“刷单炒信”的行为人接受网店店主委托后，为牟利通过虚构成交量、点赞量、评论数及内容等提升网店的信用等级、排名等，欺骗、误导消费者。对该行为宜以虚假广告罪论处，具体理由如下。

第一，网店对外展示的销售状况、用户评价和信用等级等信息属于广告内容。根据《广告法》的相关规定，广告具有以下特点：一是广告是通过一定媒介和形式直接或者间接介绍所推销的商品或者服务的商业活动，即其作用系传播信息、指导消费、促进销售；二是广告的内容由反映产品、服务特点、质量、性能的信息组成；三是广告的表现形式包括图文、数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等。电子商务领域中，网店在网络平台上展现的信息较为庞杂，包括宣传图文、网店信用等级、用户评价、销售数量等，所有信息汇集成整体界面发挥着传播信息、引导消费的作用。但是，在电子商务领域中，商家展现的宣传图文只能让消费者初步了解网店以及产品的信息，消费者在决定是否选购以及选购何种商品或服务时，通常会参考网店的信用等级、销售状况以及购买群体对已购买商品、服务的评价内容，这些内容与宣传图文一并构成了广告内容。可见，网店在网络平台上展现出的销售状况、用户评价和信用等级等信息对外发挥了宣传、推广作用，是消费者判定网店产品、服务质量、性能等的重要参考因素，直接影响消费者的购买决策，故上述信息在内容、表现形式、发挥作用等方面均符合广告之内涵。

第二，“刷单炒信”属于利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为。根据《刑法》第二百二十二条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪。无论是剖析行为本质抑或考察现有规定，“刷单炒信”均属于利用广告对商品或者服务进行虚假宣传的行为。理由包括:一是从信息功能方面分析，网店的信用等级、销售数量等信息不仅反映了网店本身的情况，也是网店中商品、服务质量的“标签”，影响着消费者购买决策，上述信息发挥着对网店以及网店中商品、服务的宣传功能。同时，网络平台上显示的用户评价更是直接展现了特定商品、服务的质量、性能等信息，对商品、服务发挥了直接宣传功能。“刷单炒信”通过虚构网店的信用等级以及用户评价等，向社会公众展示虚假的认可度，进而误导消费者，达到了商业推广的目的，符合利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为的本质要求。二是从现有规定方面分析，《广告法》第二十八条①将“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者”的广告界定为虚假广告。《反不正当竞争法》第九条②则将商品的销售状况、用户评价与商品的性能、功能、质量并列为商业宣传的内容，并将虚构销售状况、用户评价的行为界定为虚假宣传行为。上述规定为“刷单炒信”行为的界定提供了依据。

第三，“刷单炒信”的主体符合虚假广告罪的主体要件。虚假广告罪的主体包括广告主、广告经营者、广告发布者。根据《广告法》第二条的规定，广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织；广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。实践中，“刷单炒信”一般由网店店主与提供“刷单炒信”服务的经营者共谋完成。网店店主系商品或者服务的所有者，其委托他人通过“刷单炒信”向消费者展现虚假信息，进而达到推销商品、服务的目的，其身份系广告主。提供“刷单炒信”服务的经营者接受网店店主委托后，通过“刷单冲量”、虚假评价等方式设计、制作了网店虚假的信用等级和好评量等广告内容，误导了消费者，实现了商品、服务推广目的，其系广告经营者。

第四，“刷单炒信”违反了国家规定。《广告法》第四条第一款规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。《广告法》第五条规定，广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。《反不正当竞争法》第八条第二款规定，经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。“刷单炒信”通过组织虚假交易向社会公众展示虚假的消费者认可度，以及对商品、服务性能、质量等进行虚假评价，违反了《广告法》《反不正当竞争法》等规定。从实质意义看，“刷单炒信”侵害了广告管理制度，当此类行为达到情节严重①程度时，即具备了刑法意义上的可罚性条件。

综上所述，被告人唐某某注册成立了专门的电子商务服务部，并雇用人员为淘宝店主提供“刷单炒信”服务。虽然该公司并非典型意义上的广告公司，但是其所从事的经营活动实质系广告服务，故其属于广告经营者。唐某某接受淘宝店主的委托，通过虚假交易、提升淘宝店铺的信用等级和好评量并以可视方式对外展示，误导消费者作出购买决策，损害了消费者的知情权、选择权，扰乱了公平竞争秩序。唐某某共计收取淘宝店主转账约139万元，非法获利约11万元，情节严重。因此，唐某某的行为构成虚假广告罪。