| 人民法院入库案例汇编：毒品“代购蹭吸”行为的认定 |
| 文章来源：包头律师事务所 发布者：包头律师 发布时间：2025-09-25 00:42:31 阅读：次 |
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编者按：司法实践中，吸毒者委托他人代购毒品用于自己吸食的现象时有发生，对于代购毒品行为如何定性存在争议。2023年最高人民法院印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》将代购毒品行为区分为三种情形：明知他人实施毒品犯罪而为其代购，未从中牟利的；为他人代购毒品，并从中牟利的；为他人代购毒品，既不明知他人实施毒品犯罪，又未从中牟利的。在实践认定中，“主观明知”和“从中牟利”对犯罪成立与否具有重要影响。
根据《纪要》规定，只要代购者通过加价或变相加价从代购毒品行为中牟利的，一律以贩卖毒品罪论处。由于刑法第347条并未在贩卖毒品罪构成要件之中提及牟利要件，因此，引发了关于“牟利”对代购行为定性的争议：一种意见认为,为他人代购仅用于吸食的毒品并“蹭吸”的行为,实质上是为了满足托购者及代购者自身吸毒需求,故不宜认定为牟利行为。如果将以吸食为目的的托购者认定为非法持有毒品罪,将“蹭吸”的代购者认定为贩卖毒品罪,也会导致处罚失衡。另一种意见认为,“蹭吸”也是非法获利的一种表现形式,代购者获得了原本需要支付相应对价才能吸食的毒品,尤其对于多次“蹭吸”“以代养吸”甚至以“蹭吸”作为代购毒品的主要目的的,应当认定为从中牟利。本期“案选”摘取了人民法院案例库和《刑事审判参考》中涉毒品“代购蹭吸”行为的案件，供读者参考。
目 次
——代购毒品蹭吸并有赚取差价行为的，可认定为“变相加价”，以贩卖毒品罪论处
——代购毒品、“代购蹭吸”行为的认定、处理和未查获毒品实物案件如何认定毒品犯罪事实
入库编号：2023-06-1-356-005
一、基本案情
2018年12月24日15时许，被告人王某通过微信收取李某转来的用于购买冰毒的5200元后，自驾车辆从他人处购买甲基苯丙胺（冰毒）7克，留下1克自吸后，于次日凌晨1时许驾驶车辆至山东省桓台县G233国道新城路口南100米处将剩余甲基苯丙胺6克贩卖给李某。山东省高青县人民法院于2022年12月15日作出（2022）鲁0322刑初125号刑事判决：被告人王某贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，判决已经发生法律效力。
二、裁判理由
山东省高青县人民法院经审理认为：被告人王某违反国家毒品管理规定，贩卖甲基苯丙胺6克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予依法惩处。公诉机关指控罪名成立。
关于辩护人所持“王某不存在利用贩毒获利的主观意图，王某是在李某主动要求帮他购买毒品的情况下进行的交易，王某用其中5 000元购买毒品，其他200元系外出购买毒品花费的燃油费、过路费等必要开支，王某经李某同意从购买的7克毒品中扣留1克用于自吸，王某与李某之间的毒品交易数量为6克”的辩护意见，经查，王某虽然从他人手中购买了7克毒品，其从中扣留1克用于自吸，实际交付给李某的毒品数量为6克，故王某贩卖毒品的数量可认定为6克，但其扣留的1克应视为被告人王某的获利，故该辩护意见部分成立。
关于辩护人所持“被告人王某帮助刘某某联系购买毒品具有代购性质，其与刘某某之间无交易毒品的主观故意，也不存在买卖行为且未获利，两人之间是互相帮助购买毒品并共同吸食的关系，不构成贩卖毒品罪”的辩护意见，经查，根据公诉机关提供的刘某某微信交易明细、刘某某证言、刘某某辨认笔录、被告人王某供述和辩解等证据可以证实被告人王某应刘某某要求而联系他人购买成功一次（0.7克）甲基苯丙胺被刘某某用于吸食，其除蹭吸了其中部分毒品中的几口外，现有证据不能证实其从他人处购买毒品后予以加价卖给刘某某，其在700元之外增加100元出租车费给刘某某将毒品送到张店为合理的交通支出，在未有证据证实王某与出卖毒品给他的人有共同犯意，且其在必要的交通费用之外未有获利的情况下，综合考虑在王某给刘某某联系购买毒品之前，刘某某也有为王某联系购买毒品一起吸食的情况，不能认定王某具有贩卖毒品的主观故意，且公诉机关指控的第三、四项事实中，王某未实际购得毒品，不宜认定为贩卖毒品，故该辩护意见成立。故法院依法作出如上判决。
三、裁判要旨
代购者加价或者变相加价从中牟利的，以贩卖毒品罪定罪处罚。代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取“介绍费”“劳务费”等方式从中牟利的，属于变相加价。如果行为人在代购毒品前就与托购者达成合意，以“蹭吸”作为代购毒品的对价，则可以认定为牟利，或者虽未与托购者达成合意，但多次以“蹭吸”为目的为他人代购毒品，代购者的“蹭吸”行为就相当于是从托购者处购买毒品，进一步促进了毒品的流通，也可以认定是一种牟利行为。
字某贩卖毒品案
——代购毒品蹭吸并有赚取差价行为的，可认定为“变相加价”，以贩卖毒品罪论处
一、基本案情
被告人字某长期“以贩养吸”，向吸、贩毒人员贩卖甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。2013年至2020年，字某先后多次以每颗40元、60元的价格在云南省某县某镇其租房内、开源百货商店门口等地，向潘某、茶某、李某、徐某、刘某、饶某、张某甲贩卖甲基苯丙胺片剂。
2021年1至6月间，字某向任某（已判刑）购得甲基苯丙胺片剂之后，以微信、支付宝、现金支付方式在某镇裕和嘉园小区、阳光小区等地以每颗40元、50元的价格贩卖给段某甲基苯丙胺片剂约743颗，重约66.87克；贩卖给廖某甲基苯丙胺片剂约677颗，重约60.93克；贩卖给王某甲基苯丙胺片剂约310颗，重约27.9克；贩卖给方某甲基苯丙胺片剂约225颗，重约20.25克；贩卖给杨某甲甲基苯丙胺片剂约165颗，重约14.85克；贩卖给张某乙甲基苯丙胺片剂约30颗，重约2.7克；贩卖给杨某乙甲基苯丙胺片剂约约17颗，重约1.53克；贩卖给杨某丙甲基苯丙胺片剂约20颗，重约1.8克。案发后，公安机关依法扣押字某持有的VIVO手机一部。经查，字某在代购毒品过程中以向吸毒人员索要微信红包或者索要少量现金的方式“打水”（即赚取差价），或者直接克扣部分毒品“蹭吸”，以此作为代购行为的酬劳。
云南省大理白族自治州中级人民法院于2022年7月7日作出（2022）云29刑初24号刑事判决：被告人字某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产3万元。宣判后，被告人字某提出上诉。
云南省高级人民法院于2022年9月8日作出（2022）云刑终740号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
二、裁判理由
法院生效裁判认为,被告人字某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人字某犯贩卖毒品罪的事实和罪名成立，予以支持。字某辩称其行为属于“代购蹭吸”不构成贩卖毒品罪的意见，经审查，在案证据证实，字某长期、多次为数量众多的吸毒人员购买数量较大的毒品，直接收取毒资，代购过程中索要微信红包或者少量现金报酬，或者直接克扣部分毒品作为报酬，其行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成，应当以贩卖毒品罪定罪处罚，字某的辩解不影响案件定性。同时，因本案确系未查获毒品实物，涉案毒品数量系通过公安机关的类案参考意见推断得出，量刑时应考虑上述情况依法处理。故法院依法作出如上裁判。
三、裁判要旨
代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取“介绍费”“劳务费”等方式从中牟利的，属于“变相加价”。对于毒品代购者直接克扣部分毒品“蹭吸”，并在代购过程中向托购者索要红包、现金等方式赚取差价的，应视为“变相加价”的牟利行为，以贩卖毒品罪定罪处罚。
入库编号：2024-06-1-356-002
邓某某贩卖毒品案
——帮助他人代购毒品并“蹭吸”行为属于贩卖毒品
一、基本案情
2020年2月，曾某某先后两次联系被告人邓某某让其帮忙购买甲基苯丙胺，曾某某分两次向邓某某转账共计590元。邓某某两次从他人处购买甲基苯丙胺共计约0.4克，带至阆中市某小区交予曾某某后一起吸食。
2020年9月14日，朱某某联系被告人邓某某让其帮忙购买甲基苯丙胺并向其转账320元，随后邓某某从他人处以320元的价格购买甲基苯丙胺约0.2克。之后邓某某将甲基苯丙胺带至朱某某租住房内。朱某某容留邓某某在房内将所购甲基苯丙胺吸食。2020年9月15日13时许，朱某某联系被告人邓某某让其帮忙购买甲基苯丙胺，并通过微信向被告人邓某某转毒资320元其中包括20元车费。随后被告人邓某某联系蒲某某并从蒲某某处以300元的价格购买甲基苯丙胺约0.2克。之后邓某某驾驶摩托车搭乘蒲某某携带甲基苯丙胺前往朱某某租住的民宿，后三人将该0.2克甲基苯丙胺一起吸食。当日16时许，曾某某联系被告人邓某某让其帮忙购买甲基苯丙胺，邓某某便联系苟某某让其帮忙购买，后邓某某通过微信向苟某某转账500元，苟某某将所获甲基苯丙胺约0.4克交予邓某某。邓某某将苟某某带至朱某某租住的民宿楼梯时，便将其中1袋甲基苯丙胺交给苟某某，后苟某某、朱某某、蒲某某在朱某某租住的民宿内吸食。邓某某携带另外1袋甲基苯丙胺准备交予曾某某时被公安人员抓获。
四川省阆中市人民法院于2021年4月25日作出（2021）川1381刑初47号刑事判决：被告人邓某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，邓某某提出上诉。四川省南充市中级人民法院于2021年11月2日作出（2021）川13刑终229号刑事裁定，发回阆中市人民法院重新审判。阆中市人民法院经重新审理，于2022年
12月30日作出（2021）川1381刑初246号刑事判决：被告人邓某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，邓某某提出上诉。南充市中级人民法院于2023年10月11日作出（2023）川13刑终138号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
二、裁判理由
法院生效裁判认为：被告人邓某某贩卖毒品的行为虽然有别于其他贩卖毒品者通过贩卖毒品直接获得金钱利益，但其每次购买毒品后均与实际购毒者共同吸食，另一方面，在毒品的上下家相互不认识或者吸毒者没有毒品来源的情况下，邓某某的行为事实上也促成了毒品的交易和流通。故一、二审法院依法作出如上裁判。
三、裁判要旨
对于蹭吸毒品的代购行为，应当从托购者意思表示、购毒目的、托购者是否自行联系售毒者，代购者是否自行联系售毒者、是否从托购者预先联系的售毒者处购买毒品、毒品价格、实际获利情况等方面，综合性审查相关事实。在毒品上下家相互不认识或者吸毒者没有毒品来源的情况下，蹭吸毒品的代购行为事实上促成了毒品交易和流通，应认定为贩卖毒品罪。
徐某贩卖毒品案
——代购毒品、“代购蹭吸”行为的认定、处理和未查获毒品实物案件如何认定毒品犯罪事实
一、基本案情
被告人徐某，男，1997年×月×日出生。2021年9月19日被逮捕。北京市朝阳区人民检察院2022年1月10日指控：（1）2021年7月8日，被告人徐某通过微信转账收发钱款、闪送传递毒品的方式，以560元价格向黄某凡贩卖含有合成大麻素成分的电子烟一份。（2）2021年8月9日徐某伙同他人于在北京市丰台区西四环南路8号肯德基（丰台路口店）停车场门口，通过微信转账的方式以567元的价格向黄某凡贩卖含有合成大麻素成分的电子烟一份。公诉机关认为被告人徐某构成贩卖毒品罪，向朝阳区人民法院提起公诉。
朝阳区人民法院经审理，根据在案证据查证，被告人徐某曾向孙某婷购买含有合成大麻素的电子烟吸食。徐某朋友黄某凡知道后，询问徐某如何购买，徐某说可向孙某婷购买。2021年7月，黄某凡让徐某帮忙买电子烟。7月8日，黄某凡支付徐某500元购买费和60元闪送费，徐某全部支付孙某婷，孙某婷将电子烟闪送给徐某，徐某将电子烟交给黄某凡。8月9日，黄某凡问徐某是否可以购买电子烟，徐某询问孙某婷，孙某婷把收款码发给徐某，徐某转发给黄某凡，黄某凡识别收款码支付500元购买费及67元闪送费，孙某婷把电子烟闪送给徐某，徐某交给黄某凡。
朝阳区人民法院认为，被告人徐某的行为属于代购毒品，依法不构成贩卖毒品罪，且不构成其他毒品犯罪。但公诉机关未指控的另一起事实（变更指控后的事实）中，被告人的行为构成贩卖毒品罪，依法建议公诉机关变更指控。
朝阳区人民检察院于2022年3月7日变更指控：2021年7月31日，被告人徐某通过微信与黄某凡达成毒品交易合意，约定以2579元的价格向黄某凡贩卖含有合成大麻素成分的电子烟油并收取毒资。后徐某将2479元通过微信转给上家孙某婷购毒，因徐某意志以外的原因其上家没有发货，未能完成毒品交易，徐某遂将毒资退还黄某凡。
被告人徐某对变更起诉指控事实及罪名无异议。辩护人提出，徐某系初犯，社会危害性小，认罪认罚，建议从轻处罚。
朝阳区人民法院经审理查明：2021年7月31日，被告人徐某通过微信与黄某凡达成毒品交易合意，约定以2579元的价格向黄某凡贩卖含有合成大麻素成分的电子烟油并收取毒资。后徐某将2479元通过微信转给上家孙某婷购毒，因孙某婷未发货，毒品交易未成功，徐某将毒资退回黄某凡。
朝阳区人民法院认为，被告人徐某贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关变更起诉指控徐某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。徐某犯罪未遂，如实供述所犯罪行，认罪认罚，对其从轻处罚。依照刑法第三百四十七条第一款、第四款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十一条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及刑事诉讼法第十五条之规定，判决如下：被告人徐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；在案手机一部，予以没收。
一审宣判后，公诉机关未抗诉，被告人未上诉。一审判决已发生法律效力。
二、主要问题
（二）居间介绍毒品交易与居中倒卖毒品如何认定与处理?
三、裁判理由
毒品犯罪是长期以来困扰社会治理的重大难题，毒品犯罪案件一直居高不下。毒品犯罪案件法律适用复杂，为统一适用标准，最高人民法院先后于2000年印发了《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》），2008年印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》），2015年印发了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》里（以下简称《武汉会议纪要》），对一系列事实认定、法律适用问题加以规定、补充、完善。但司法实践中，对部分问题仍然存在争议，又如本案，公诉机关变更起诉前指控的二起事实，审理法院认为不构成犯罪；未变更起诉后的事实，公诉机关原未指控，审理法院认为构成犯罪，这里主要涉及对代购毒品、“代购蹭吸”行为的认定等问题的不同认识，具体分述如下。
代购毒品并非刑法术语，而是司法实践中对十类行为的类型化称谓。何谓代购毒品，以上三个会议纪要并未给出明确规定。《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》规定代购毒品一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。结合相关规定，笔者认为代购毒品有狭义和广义之分，狭义的代购毒品是指代购者受吸毒者委托，无偿为其代为购买用于吸食毒品的行为；广义的代购毒品是指代购者受吸毒者委托，为其代为购买毒品的行为，即一般意义上的代购。
（1）存在委托关系。代购者购买毒品系基于托购者的委托，购买毒品的犯意源于托购者。代购与代取有明显区别，代取是指购毒者与毒品卖家商定毒品交易后，委托他人代为取回毒品的行为。代购毒品的委托事项是委托代为购买毒品，托购者既可以委托代购者向指定的卖家购买，也可以不指定卖家，由代购者联系卖家。
（2）托购者购买毒品为吸食。从法理上说，代购毒品行为依附于托购者托购毒品行为，吸毒不构成犯罪，这是讨论代购毒品行为定性的基础。认定代购毒品行为的前提是托购者以吸食为目的托购，而不能是贩卖等其他目的。《大连会议纪要》规定，明知他人实施毒品犯罪而为其代购的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。
（3）代购者无偿代购毒品。无偿，即未获取利益，包括主观上没有牟利的目的，客观上未实际得到好处。代购者为牟取好处为他人购买毒品的，属于贩卖毒品行为，而非代购毒品行为。何谓无偿，《武汉会议纪要》规定，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。这一规定包括三层含义：一是收取交通费等必要开销的，不属于牟利；二是牟利不仅包括收取钱款，也包括收取毒品；三是收取毒品认定牟利要求代购者以贩卖为目的收取毒品，而不能是以吸食为目的。
广义的代购毒品只需要存在委托关系，代购者既可能是无偿代购也可能是为牟利，托购者既可能是为吸食也可能是为实施贩卖等毒品犯罪。
（1）明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，代购毒品行为依附于托购毒品行为，无论代购者是否牟取利益，代购者与托购者构成相关毒品犯罪的共犯，对代购者以相关毒品犯罪论处。代购者从代购毒品行为中牟取利益的，对代购者直接以贩卖毒品罪定罪处罚。依据《武汉会议纪要》的规定，牟取利益既包括直接加价销售也包括变相加价销售。
（2）狭义的代购毒品行为的处理。代购者无偿为托购者代购用于吸食毒品的，《大连会议纪要》规定，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。《武汉会议纪要》规定，代购者为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。
本案中，公诉机关变更起诉前指控的二起事实中，黄某凡欲购买毒品吸食，委托被告人代购毒品，被告人接受委托，无偿为他人代为购买毒品，其行为属于狭义的代购毒品，不构成贩卖毒品罪，可与托购者成立非法持有毒品罪或运输毒品罪的共同犯罪。但因本案未起获毒品，根据各方言词证据，代购毒品数量较小，未达到数量较大以上标准，不构成非法持有毒品罪；被告人收到毒品后将毒品送给托购人，因运输距离较短，不构成运输毒品罪。
在认定代购毒品行为中，一个绕不开的问题是“代购蹭吸”是否属于从中牟利。对此实践中存在较大争议，多数意见认为不宜认定为牟利行为，少数意见认为应当认定从中牟利，鉴于存在较大分歧，还需进一步研究论证，故《武汉会议纪要》没有作出明确规定，实践中应当结合具体案情慎重把握。
目前毒品犯罪相关法律法规中并未出现“蹭吸”一词，三个会议纪要中也未见之，最为接近的是《武汉会议纪要》规定的以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳。结合“蹭吸”字面含义及司法实践经验，“代购蹭吸”是指毒品代购者以吸食为目的，在为他人代购毒品时，收取托购者少量毒品作为报酬的情况。包括三层含义：
（1）存在于毒品代购行为中。“代购蹭吸”是具有特定含义和适用范围的类行为，是为了解决代购毒品行为中，代购者收取毒品作为报酬是否认定从中牟利的特定用词，不适用扩大解释。
（2）代购者以吸食为目的收取毒品。“代购蹭吸”的字面本意已明确代购者收取毒品是为了吸食，而非贩卖等其他目的。代购者以贩卖为目的收取毒品作为报酬的，不属于“代购蹭吸”。《武汉会议纪要》规定，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品。
（3）代购者收取少量毒品。毒品数量较少是代购者以吸食为目的收取毒品的应有之义，如果代购者收取的毒品数量大，明显超过自用吸食范畴的，属于变相加价销售毒品的贩卖毒品行为。
“代购蹭吸”行为的处理，实质是解决“代购蹭吸”行为能否认定代购者从中牟利，进而认定是否构成变相加价贩卖毒品的贩卖毒品罪。对这一问题，如前所述，争议较大，司法实践中裁判标准不统一，甚至存在罪与非罪的区别，有必要加以统一。
笔者认为，“代购蹭吸”行为是否构成贩卖毒品罪，需要回归到代购者与托购者的依附关系。吸毒不成立犯罪，托购者托购少量毒品尚且不构成犯罪，那么代购者收取少量毒品用于吸食，也不宜认定为犯罪，否则将导致处罚不均衡，变相认定吸毒行为构成犯罪。《武汉会议纪要》强调以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳，以贩卖毒品罪定罪处罚，实际上包含了对“蹭吸”行为原则上不作为犯罪处理的思路，因为“蹭吸”是代购者出于自身吸食而非贩卖目的收取部分毒品作为酬劳；原则上不宜对“蹭吸”行为追究刑事责任，这应当也是《武汉会议纪要》作出上述规定的“潜台词”。有意见认为如此处理会变相放纵犯罪，笔者认为该处理原则并不违背从严惩处毒品犯罪刑事政策：首先，“代购蹭吸”有严格的认定标准和收取毒品数量限制；其次，代购者收取毒品后用于吸食，并未流通交易，不会增加社会流通中的毒品数量。
在本案公诉机关变更起诉前指控的第二起事实中，被告人供认在将毒品交付黄某凡前，吸食了两口。被告人的行为是否属变相加价，进而认定为贩卖毒品罪?笔者认为，该事实仅有被告人供述，没有其他证据印证，不足以认定；即使认定该事实，也应认定被告人的行为属于“代购蹭吸”，不应作为犯罪处理。
《武汉会议纪要》结合司法实践需求，规定了居间介绍毒品交易和居中倒卖毒品行为的认定和处理。
《武汉会议纪要》对二者在毒品交易中所处的地位、发挥的作用、是否成立共同犯罪、有无获利及获利方式等方面作了区分。本文不再赘述。结合该纪要规定，居间介绍毒品交易是指受毒品上家委托介绍毒品买家或受毒品下家委托介绍毒品卖家或同时受上下家委托促成双方交易，居间介绍人不属于毒品交易主体和毒品交易一方，或依附于上家或依附于下家或同时依附于上下家。而居中倒卖毒品是指与上家交易购买毒品，同时与下家交易销售毒品，居中倒卖者同时属于上游交易的主体和下游交易的主体，具有独立主体身份。
居间介绍人与上下家存在依附关系，因此，原则上与委托主体构成共同犯罪。根据《武汉会议纪要》，受贩毒者委托介绍购毒者，与贩毒者成立贩卖毒品罪共同犯罪；受以贩卖为目的购毒者委托介绍贩毒者，与购毒者成立贩卖毒品罪共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，促成交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪，但对与以贩卖为目的的购毒者关系更为紧密，对促成毒品交易起更大作用的，可以认定与购毒者成立贩卖毒品罪共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者委托介绍贩卖者，毒品数量达到刑法第三百八十四条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪。居中倒卖者不依附任何一方，属于毒品交易独立主体，通过倒卖行为牟取利益，单独构成贩卖毒品罪。
本案公诉机关变更起诉前指控的二起事实中，被告人受购毒者黄某凡委托联络上家，并将上家收款码转发给购毒者，收取上家邮寄的毒品后送交购毒者，其行为也可认定为居间介绍毒品交易，与购毒者构成非法持有毒品罪共同犯罪，但购毒者系以吸食为目的，且毒品数量未达到法定标准，因此被告人行为不构成非法持有毒品罪。而在公诉机关变更起诉后指控的事实中，被告人虽然也是受购毒者委托，但其从中赚取100元的差价，购毒者对此并不知情，100元并非系委托购毒的报酬，该行为不属于代购毒品行为；其分别向上家购买毒品、向下家加价销售毒品、从中挣取差价，可以认定居中倒卖毒品行为，虽然未遂，但依法应当单独认定贩卖毒品罪。
部分毒品案件中，因行为人已经吸食、售出或刻意销毁等情况导致未能起获毒品实物。对该类案件处理应当注意以下两个方面。
实践中，受各种因素影响，未能起获毒品实物的案件不在少数，如机械要求认定毒品必须起获毒品实物，既无法理依据，也不符合对毒品犯罪严惩的刑事政策和司法实践的现实要求。《大连会议纪要》规定：“有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。”据此，对没有起获毒品实物的案件，也可以根据被告人供述等证据认定毒品事实。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件收集与审查证据若干问题的意见》亦明确，对全案未查获毒品，但其他证据确实、充分的，可以认定犯罪事实。
《大连会议纪要》对未查获毒品实物案件，依据被告人口供认定毒品事实的审查与认定作出了规定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件收集与审查证据若干问题的意见》作出进一步完善规定。结合纪要和意见规定，下述情形可以认定毒品事实：
（1）在排除非法证据情况下，毒品交易双方均供认交易标的系毒品，且有相关书证、证人证言、电子数据等其他证据印证，证据确实、充分的；
（2）没有被告人供述或被告人供述不能排除非法取证，但有同案被告人供述、证人证言、转账记录、制贩毒工具等证实，证据确实、充分的；
（3）只有被告人供述，没有其他言词证据，但有转账记录、制贩毒工具等印证，证据确实、充分的；
（4）两名以上被告人中部分被告人供认，能排除非法取证，有罪供述与其他证据相互印证，且其他人否认犯罪的辩解不能成立，证明相关事实的证据确实、充分的；
（5）证据足以锁定吸毒人员购买毒品后吸食，且排除其吸食其他毒品，从其体内检出毒品成分的；
（6）其他可以排除合理怀疑证据确实、充分，能够认定毒品犯罪事实的情况。
本案中，未起获毒品实物，是否能认定毒品犯罪事实存在较大争议。笔者认为，被告人关于毒品的供述稳定，且有上家贩毒者的供述，下家购毒者的供认，相关言词证据均能排除非法取证，从被告人及购毒者毛发中提取到大麻成分；且按照审理法院建议，公诉机关补充侦查后，证据能够锁定被告人和购毒者将购买的毒品吸食，而同期未吸食其他大麻毒品；故本案虽未起获毒品实物，但认定毒品犯罪事实的证据确实、充分。
综上、按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百九十七条第一款的规定，“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，应当通知人民检察院，由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查”，审理法院依法建议公诉机关变更起诉并就变更起诉后的事实作出判决，认定被告人行为构成贩卖毒品罪是正确的。本起事实中，被告人已收取下家支付的毒资，且已交予上家，但因上家未发货，被告人居中倒卖毒品行为未能完成，系未遂。 |
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