刑事审判参考第142辑

[第1629号]渐江某项目管理有限公司、张某某、朱某某、陈某某申通投标、对非国家工作人员行贿案——修改招投标中资信标的指标设置、降低招标门槛是否构成部通投标

一、基本案情

被告单位浙江某项目管理有限公司，法定代表人张某某。

被告人张某某，男，汉族，1973年×月×日出生，浙江某项目管理有限公司法定代表人。2023年7月31日被逮捕，同年12月22日转取保候审。

被告人朱某某，男，汉族，1973年×月×日出生，浙江某项目管理有限公司玉环分公司负责人。2014年8月19日因犯徇私枉法罪被浙江省玉环市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2023年7月31日因本案被逮捕。

被告人陈某某，男，汉族，1973年×月×日出生，原浙江某建设工程咨询有限公司玉环分公司负责人。2023年7月31日被逮捕。

浙江省玉环市人民法院经审理查明：2020年七八月，被告人朱某某主动联系浙江某项目管理有限公司法定代表人即被告人张某某，表示自己与玉环某有限公司董事长孙某某(另案处理，已判刑)有私交，可以合作投标台州某社区项目全过程咨询服务项目，后双方签订协议由朱某某负责协调对接关系，由张某某负责投标事宜，利润对半分成。2020年11月至12月，在全过程咨询服务项目招投标期间，为谋取中标，由朱某某通过孙某某指定被告人陈某某作为负责人的浙江某建设工程咨询有限公司玉环分公司为该项目招标代理。张某某、朱某某通过陈某某提前获悉招标方资信标的指标设置，并通过陈某某、孙某某的帮助多次按照有利于浙江某项目管理有限公司的要求调整、修改相关指标，以此帮助该公司在投标过程中资信分数获得满分。指标修改具体如下：(1)将单个合同总建筑面积从18万平方米调整到15万平方米；(2)从不接受联合体投标调整到接受联合体投标；(3)对未来社区业绩与分值进行调整并增加项目总负责人业绩。2020年12月11日，浙江某项目管理有限公司中标相关项目，中标金额为人民币5166.36万元。2021年1月，朱某某送给陈某某人民币50万元感谢其在投标中的帮忙，陈某某予以收受。

浙江省玉环市人民法院经审理认为：被告单位浙江某项目管理有限公司、被告人朱某某作为投标人，与招标代理被告人陈某某及招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重，被告人张某某系被告单位浙江某项目管理有限公司直接负责的主管人员，其行为均已构成串通投标罪。被告人朱某某为谋取不正当利益，给予其他公司的工作人员财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人陈某某作为招标代理公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。朱某某、陈某某犯有二罪，依法应当数罪并罚。陈某某有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；朱某某归案后如实供述自己串通投标的罪行，依法可以从轻处罚。张某某、陈某某均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。朱某某有前科劣迹，酌情从重处罚。陈某某、朱某某有退赃情节，酌情从轻处罚。依照刑法第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第二百二十三条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十九条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条，刑事诉讼法第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条第一款、第八条第一款第一项、第十一条第一款和第三款的规定，于2024年4月29日作出判决：

一、被告单位浙江某项目管理有限公司犯串通投标罪，判处罚金人民币五十万元。

二、被告人张某某犯串通投标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。

三、被告人朱某某犯串通投标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十五万元。

四、被告人陈某某犯串通投标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十五万元。

五、扣押在玉环市监察委员会的被告人朱某某违法所得人民币九十四万八千二百三十元予以没收，上缴国库。扣押在玉环市人民检察院的被告人陈某某违法所得人民币五十万元予以没收，上缴国库。一审宣判后，被告单位浙江某项目管理有限公司、被告人张某某、被告人朱某某不服，提出上诉。

被告单位浙江某项目管理有限公司、被告人张某某、被告人朱某某上诉均提出，降低资信标本质是给予其他企业同等的竞争机会，不能决定中标结果，反而增加竞争，不符合串通投标的犯罪特征；浙江某项目管理有限公司和张某某、朱某某不具有串通投标的犯罪故意，不具有社会危害性，不构成串通投标罪。

出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

浙江省台州市中级人民法院经审理认为，结合在案证据，足以认定被告人张某某、朱某某经事先商定，在全过程咨询服务项目招投标期间通过陈某某提前获悉招标方资信标的指标设置，并通过陈某某、孙某某的帮助多次按照有利于浙江某项目管理有限公司的要求调整、修改相关指标，浙江某项目管理有限公司因修改后的资信标分数获得满分，从而提高总分最终中标，导致其他投标人无法在公平竞争的条件下参与投标竞争，严重破坏了市场经济的自由交易和公平竞争，且中标项目金额达人民币5166.36万元，情节严重。被告单位和张某某、朱某某、陈某某在主观上有相互串通投标的故意，投标人、招标代理、招标人在客观上有共同实施串通投标的行为，构成串通投标罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项的规定，于2024年6月26日作出裁定，驳回上诉人浙江某项目管理有限公司、张某某、朱某某的上诉，维持原判。二、主要问题修改招投标中资信标的指标设置，降低招标门槛，是否构成串通投标罪?

三、裁判理由

本案的争议焦点在于投标人与招标人相互串通修改招投标中资信标的指标设置，降低招标门槛的行为是否构成串通投标罪。第一种观点认为，本案修改招投标中资信标的指标设置，主要是集中在降低相关的资信标要求，本质是给予其他企业同等的竞争机会，在因果关系上也不能决定中标结果，反而增加竞争，不存在损害投标人的利益的情况，不构成串通投标罪。第二种观点认为，招标人和投标人合谋降低资信标要求，修改招投标中资信标的目的在于排除其他潜在的投标人，并且使特定投标人获得不正当竞争优势，导致公平竞争被破坏的，符合串通投标罪的本质特征。

我们认同第二种观点，具体分析如下。

(一)串通投标罪的主体范围和行为模式

我国刑法第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”串通投标罪是典型的法定犯，其目的在于保护市场交易中招投标的公平竞争秩序。一般认为，法定犯具有双重违法性特征，首先要具备行政违法性，其次是刑事违法性，违反前置法是法定犯的题中之义，也是法秩序统一的必然要求。有观点指出，“从法定犯的原理分析，‘违反招投标法’是串通投标罪不成文的构成要件要素”①。因此，在认定串通投标罪的行为模式、主体范围等构成要件时，可以将行政法规中对于相关概念的规定和理解作为刑法条文的解释依据。

1.主体范围

串通投标罪的犯罪主体为投标人和招标人，但刑法对其具体范围没有进一步规定。根据招标投标法和招标投标法实施条例等相关规定，可以进一步确定本罪的主体范围。招标投标法第八条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”第二十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”同时，招标投标法第三十二条第一款和第二款规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”

因此，招标人和投标人应当解释为投标参与人、招标参与人，不仅包括招标方及其成员、投标方及其成员，还包括代表招标人一方参与交易活动的招标代理机构及其成员，以及评标委员会成员、组织者等。本案中，被告单位浙江某项目管理有限公司、被告人朱某某作为投标人，被告人张某某作为被告单位浙江某项目管理有限公司直接负责的主管人员，被告人陈某某作为招标代理人，另案处理的玉环某有限公司董事长孙某某作为招标人，均符合串通投标罪的主体要件。

2.行为模式

串通投标罪有两种行为模式：一是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为；二是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。

对于招标人与投标人之间的串通投标，招标投标法实施条例第四十一条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；(二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；(三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；(四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件；(五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；(六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”同时，招标投标法第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”据此，评标方法一般分为综合评估法和经评审的低价评标法。综合评估法主要按照招标投标法有关规定，对于中标者的标书按照“能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准”原则设计评标方案。评标时对投标人的每一项指标进行符合性审查、核对并给出分数值，最后汇总比较，取分数值最高者为中标人。评标时的各个评委独立打分，互相不商讨；最后汇总分数。投标文件满足招标文件全部实质性要求，且按照评审因素的量化指标评审得分最高的投标人为排名第一的中标候选人。

在通过综合评估法进行评标时，招标人在招标文件评标办法中根据实际情况确定资信标、技术标和商务标三者间的比例，然后通过评委按照各自的比例分数对投标入围者展开评分比较评估。综合评估法最大的优势在于评标内容的全面性和可比性。因为在评估过程中要根据不同指标确定比例，选择何种指数、注意哪些影响因素、比例设置多少，都是根据不同业务本身的实际情况而定。评委通过综合衡量后实施评分，根据分值大小进行排位，以此进行初选，使评标通过具体量化后更为直观，其结果也更具有说服力。

本案的招投标评标方法采用综合评估法。在招标文件公告中，玉环某社区项目全过程咨询服务评审分为资信标分、技术标分和商务标分，其中，资信标分20分、技术标分50分、商务标分30分，总分100分，评标委员会按评标总得分确定中标候选人。若总得分相同，按以下优先顺序确定中标候选人推荐次序：(1)资信标得分高者；(2)技术文件得分高者；(3)投标报价低者；(4)抽签决定。在招标文件公告前后，招标人根据被告单位资信标得分低、技术文件得分高的具体情况，集中对资信标进行了多次的澄清与修改，最终使得浙江某项目管理有限公司中标。

(二)本案降低资信标行为的定性分析

招标、投标的本质在于优胜劣汰，以良性竞争优化市场资源配置，应当遵循公开、公平、公正和诚信原则。串通投标的行为方式复杂多样，在判断行为性质时应当考察其目的、探究行为本质及行为所达到的效果，根据主客观相一致的原则综合考量。

结合在案证据，足以认定被告人张某某、朱某某经事先商定，在全过程咨询服务项目招投标期间，通过陈某某提前获悉招标方资信标的指标设置，并通过陈某某、孙某某的帮助多次按照有利于浙江某项目管理有限公司的要求调整、修改相关指标，浙江某项目管理有限公司由于修改后的资信标得满分，因此提高总得分得以最终中标，导致其他投标人无法在公平竞争的条件下参与投标竞争，严重破坏了市场经济的自由交易和公平竞争，且中标项目金额达人民币5166.36万元，属情节严重。

具体包括以下三个方面。

(1)客观上投标人与招标人相互串通修改资信标。被告人张某某、朱某某、陈某某经串通，提前获悉招标方资信标的指标设置，并根据被告单位自身有利条件修改资信标指标设置，系投标人、招标代理、招标人共同实施串通投标的行为。

(2)主观上排除其他潜在的投标人，并使特定投标人获得不正当竞争优势。本案多次修改资信标是为了被告单位在评标中获得资信标满分并最终凭借高分中标，而非如被告人、辩护人的辩解、辩护意见所言“为了更多企业能够参与招投标的公平竞争”。

(3)因果关系上修改资信标的行为直接导致了特定投标人中标，并造成了实际损害。若不更改原招标文件中的资信标，浙江某项目管理有限公司的资信标分值最高只有14分。被告人张某某、朱某某、陈某某等人通过串通操作，多次对单个合同总建筑面积、是否接受联合体投标等具体资信标指标进行修改，最终浙江某项目管理有限公司获得资信标分值为满分20分，与其他几家竞标企业相同，浙江某项目管理有限公司之后凭借技术标的高分，最后总分排名第一(与第二名相差不到3分)。可见，如果资信标没有修改，浙江某项目管理有限公司即使在技术标上有优势，也会因资信标分数较低导致无法中标。由此足以认定修改资信标的指标与浙江某项目管理有限公司中标存在刑法上的因果关系，该行为导致其他投标人无法在公平竞争的条件下参与投标竞争，严重破坏了招投标活动的规则与秩序，严重损害了社会公共利益和其他招标人的合法利益。

综上所述，本案投标人与招标人串通后有针对性地修改招投标中资信标指标设置的行为，构成串通投标罪，故一审、二审对其以串通投标罪定罪处罚。

(撰稿：浙江省台州市中级人民法院   王永兴

浙江省玉环市人民法院  王  叶

审编：最高人民法院刑事审判第二庭  高洪江)