一、基本案情

被告人潘某，男，1986年×月× 日出生。2018年11月14日被逮捕。

被告人陈某兵，男，1963年×月× 日出生。2018年10月24日被 逮 捕 。

被告人陈某(陈某兵之子),男，1990年×月× 日出生。2018年10月 24日被逮捕。

(其他17名被告人情况略)

湖北省宜昌市人民检察院指控被告人潘某、陈某兵、陈某等犯贩卖、 运输、制造毒品罪，向湖北省宜昌市中级人民法院提起公诉。

被告人潘某、陈某兵、陈某及其辩护人对指控的罪名无异议，但对 毒品数量及在共同犯罪中的地位、作用提出异议。

宜昌市中级人民法院经审理查明：

2016年以来，被告人潘某、陈某商议制造毒品甲基苯丙胺贩卖牟利，  之后被告人陈某兵(陈某之父)加入，三人利用被告人潘某甲(潘某胞 兄)提供的制毒方法，购买36桶苯乙腈及配套的原料和电热套、烧瓶等  制毒工具，先由陈某兵、陈某组织潘某甲等人制成液态甲基苯丙胺，后 交由潘某组织陈某、潘某甲等人制造甲基苯丙胺。潘某、陈某兵、陈某

三人先后组织上述人员在湖北省汉川市、仙桃市的11处制毒地点制造甲 基苯丙胺9批次共计476千克，并贩卖给付某某、杨某某、胡某某、金某 某等人。

2018年9月18  日 ， 公安机关在湖北省汉川市一民房内将正在制毒的 陈某兵等人当场抓获，现场查获白色粉末78.45千克、油状液体173.6千 克  。经鉴定，从白色粉末中均检出阿尔法氰基苯丙酮、苯乙腈成分，从 油状液体中均检出1-苯基-2-丙酮、阿尔法氰基苯丙酮、苯乙腈成分 。 同  日，公安机关先后在汉川市、陈某兵家中和一民房内查获制毒原料苯 乙腈570千克 、 甲胺水600千克 、硫酸2295千克 、盐酸340千克 、氢氧  化钠575千克、 乙酸乙酯1600千克、 甲苯1600千克、 甲醇钠1140千克、甲醇190千克、乙醇160千克、硝酸汞2.25598千克。

综上所述，潘某、陈某、潘某甲贩卖、运输、制造毒品甲基苯丙胺 476千克，陈某兵贩卖、运输、制造毒品甲基苯丙胺474千克。

(其他被告人窝藏、转移毒赃事实略)

宜昌市中级人民法院认为  ，被告人潘某、陈某兵、陈某等人贩卖、 运输、制造毒品，数量大，应当以贩卖、运输、制造毒品罪追究其刑事  责任。潘某、陈某兵、陈某均系共同犯罪的主犯，应当按照其所参与的 或者组织 、指挥的全部犯罪处罚 。依照刑法相关规定 ，于2020年12月  28日作出判决， 以贩卖、运输、制造毒品罪，判处被告人潘某、陈某兵、 陈某三人死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产 。 (其余17  名被告人分别以贩卖、制造毒品罪，窝藏、转移毒赃罪被判处有期徒刑、 无期徒刑、死缓不等)

一审宣判后，被告人潘某、陈某兵均向湖北省高级人民法院上诉， 提出本案未查获毒品实物，不排除制造毒品未遂的可能性，达不到死刑 案件的证明标准。

湖北省高级人民法院经二审审理，除对一审判决认定的部分毒品流  向作存疑认定外 ，其余均同意一审判决认定的事实 ，并于2023年6月9  日作出判决，驳回潘某、陈某兵的上诉，维持对二人的死刑判决并报最高人民法院复核；同时，考虑到陈某兵与陈某系父子关系的具体情况，  且陈某在共同犯罪中的作用小于陈某兵，改判陈某死缓。

最高人民法院经复核，认为二审判决认定的事实清楚，证据确实、 充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。于2024年12月25日裁定 核准潘某、陈某兵死刑。

二、主要问题

制造毒品案件中，全案未查获毒品实物的，如何认定毒品数量及能否适用死刑?

三、裁判理由

毒品实物是毒品案件中最重要的物证，在毒品案件证据体系中具有特殊意义。查获了毒品的，犯罪形态、毒品数量、含量的认定更加直观，量刑依据更加充分；未查获毒品的，证明犯罪形态、毒品数量、含量相对困难，尤其是在制造毒品案件中，还需要先认定是否制造出毒品，量刑及死刑适用更为复杂。我们认为，基于死刑案件证据方面的最高标准和最严要求，为慎重起见，规定全案未查获毒品的案件，一般不判处被 告人死刑；制造毒品案件中，没有证据证明曾制出成品，仅查获半成品，  或有证据表明由于原料、方法等问题实际无法制出成品的，不得判处死 刑。毒品犯罪高度隐蔽，犯罪分子反侦查意识较强，要实现人毒俱获，  对抓捕时机要求较高，一旦错过时机就难以查获毒品。还有的案件是根 据线索向上深挖回溯而破获，抓获被告人时毒品早已不在。司法实践中  这种案件不在少数，有的案件中公诉机关指控的毒品数量远超过实际掌 握的死刑适用数量标准。对此种情况如何根据在案证据准确认定毒品数  量、能否适用死刑，确有探讨必要。

本案中，起诉书指控三名被告人贩卖、运输、制造毒品甲基苯丙胺 的数量高达470余千克，远超实际掌握的死刑适用数量标准。但抓获现 场未查获毒品，从下家处亦未查获，故全案未查获毒品实物。对于该案能否适用死刑，审理过程中存在两种不同意见。第一种意见认为，因全 案未查获毒品，无法准确认定毒品数量及含量，根据最高人民法院2023 年6月印发的《全国法院毒品犯罪审判工作会议纪要》 (即昆明会议纪 要，以下简称2023年《毒品犯罪审判纪要》)规定，本案不应适用死 刑。第二种意见认为，2023年《毒品犯罪审判纪要》对全案未查获毒品  的情形提出“一般不判处死刑 ”,表明可以存在例外情况。若在案证据足 以证明涉案毒品远超实际掌握的死刑适用数量标准，不判处死刑难以实  现罪责刑相适应，则应当依法判处。本案虽未查获毒品实物，但在案证 据足以证明被告人曾制造出毒品，根据存疑有利于被告人的原则，仍可  认定毒品数量巨大，远超实际掌握的死刑适用数量标准，且没有证据证 明制出的毒品纯度明显偏低，鉴于被告人制毒次数多，持续时间长，社  会危害性大，依法应当适用死刑。

我们同意第二种意见，主要理由如下。

(一)有证据证 明本案被告人 已经制造 出毒 品成品

未制造出毒品成品的制毒案件，尚不足以造成毒品扩散和滥用的危   害后果，客观上社会危害性小于已经制出毒品成品的情形，不判处死刑符合主客观相一致的原则。但未查获毒品不等于未制出毒品，有的案件虽未查获毒品，但如果确有证据证明毒品已制出，仅系销售完毕等原因   而未被查获，从某种意义上讲，毒品实际上已经流入社会，其危害性甚至大于毒品被查获的情况。因此，是否查获毒品可以作为适用死刑所应当考虑的因素，但不是唯一决定性因素。对于有证据证明已经制造出毒  品的案件，即便是未查获实物，只要达到了死刑案件的最高标准和最严要求，该判处死刑的应当依法判处。

司法实践中，对未查获毒品的案件如何证明已制出毒品，需要综合  考虑被告人供述的制毒原料、方法、下家证言、有专门知识的人的证言， 以及相关支付记录等方面的证据情况，必要时还可以对制毒场所的地面、  土壤、水环境等进行鉴定，排除未制出毒品的合理怀疑后作出认定。具体到本案中，被告人潘某、潘某甲供述的利用苯乙腈制毒的工艺，经权  威鉴定机构鉴定证明，与以苯乙腈为原料制造甲基苯丙胺的工艺相符， 从一处制毒场所查获制毒原料、工具，从两处制毒场所提取的水样、土  样中均检出甲基苯丙胺成分，同时多名被告人供述曾多次制出毒品并已 对外销售，多名同案处理的下家证明从被告人处购得过毒品。上述证据  已形成证据链，足以证明本案虽未查获毒品，但确已制造出毒品成品并 销售完毕。

(二)按照有利于被告人的原则认定的毒品数量远超实际掌握 的死刑适用数量标准

毒品数量是毒品案件量刑的最重要的基础性事实。制造出毒品成品，  只能证明被告人制造出了毒品，能否适用死刑还需要看制出成品的数量 是否达到实际掌握的死刑适用数量标准。对于未查获毒品实物的案件，  制出的毒品成品数量无法通过称量直接认定，同样应当综合考虑被告人 供述的制毒原料数量、方法、被告人供述的制出数量、有专门知识的人  的证言，结合原料的采购情况、支付记录等在案证据综合认定。若上述 证据之间存在不一致，则可就低认定毒品数量，以最大限度有利于被 告人。

具体到本案中，由于未查获毒品实物，毒品数量只能根据原材料数  量，结合该制毒工艺的毒品产出率作出认定。对于毒品产出率，被告人 潘某供述根据其制毒工艺，每桶苯乙腈(200千克)能制成液态甲基苯  丙胺约30千克，最终制成甲基苯丙胺约25千克；被告人陈某兵供述每桶 苯乙腈可制成液态甲基苯丙胺约40千克；公安部禁毒情报技术中心毒品  实验室的检验报告、专家证人花某某证实本案中的制毒方法符合以苯乙 腈制造甲基苯丙胺的工艺，每桶苯乙腈能制成成品甲基苯丙胺约40千  克。一审、二审法院均按照“就低不就高”的有利于被告人的认定原则， 采信潘某供述的产出率，认定每桶苯乙腈制出甲基苯丙胺成品约25千  克，再结合原料采购情况，最终认定本案共制造出成品甲基苯丙胺约476千克，远超实际掌握的死刑适用数量标准。

(三)没有证据表 明本 案中制造出的毒品纯度 明显低于 同类毒 品的正常纯度

纯度不同的毒品，客观上对社会造成危害的程度存在区别，纯度明  显低于同类毒品正常纯度的，可能都不具备吸食的条件。基于主客观相 一致的原则，对于纯度明显偏低的毒品，量刑时较于正常纯度的毒品应  当体现从宽。有鉴于此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发 的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问  题的规定》第三十三条规定，被告人可能判处死刑的，应当进行含量鉴 定。2023年《毒品犯罪审判纪要》进一步强调，经鉴定明显低于正常纯  度，掺杂掺假后达到实际掌握的死刑适用数量标准，或有证据表明纯度 明显偏低的，可以不适用死刑；仅制出粗制毒品的，适用死刑应当慎重。  但是，正常幅度内的纯度高低并不是判断毒品社会危害性及适用死刑的 决定性因素，也并非只有通过鉴定才能判断毒品纯度。含量鉴定只是证  明纯度的较为科学和直观的方法，在有条件的情况下应当尽可能通过鉴 定确定毒品含量，判断案件的社会危害性，准确定罪量刑。但在未查获  毒品实物的情况下，因不具备进行含量鉴定的条件，此时评价毒品犯罪 的行为危害性，只能考虑其他能证明毒品纯度的证据，同时全面考虑案  件所存在的具体情节，综合认定案件的社会危害性，并据此适用刑罚 (包括死刑)。

司法实践中，对于因未查获毒品而无法进行含量鉴定的案件，可以  综合制毒原料、方法、被告人的供述、下家的证言等证据，判断制出的 毒品纯度是否明显低于同类毒品的正常纯度。有证据证明或者有线索反  映可能纯度明显偏低的，基于存疑有利于被告人的原则应慎重适用死刑； 反之，则应当依法量刑。若在案证据证明制造毒品数量巨大，远超实际  掌握的死刑适用数量标准，仅因为已经贩卖完毕未查获实物不能进行含  量鉴定，进而完全排除死刑的适用，则会影响惩处效果。这可以说是对2023年《毒品犯罪审判纪要》相关规定的完整理解。

具体到本案中，被告人潘某等制毒行为持续两年多，参与人数众多，  制毒原料和方法稳定，制毒次数多达9次，制出毒品数量470余千克，其 中152.13千克根据在案证据能够准确认定下家，其余毒品亦能认定均已  全部销售，在案证据显示获利达1000余万元。潘某等人制造的同批次毒 品贩卖的价格基本稳定，且大多在每千克6.5万元至8万元之间，属于当  地批量贩卖甲基苯丙胺的合理价格区间。除制毒初期有个别情况因工艺不够成熟，制出的晶体气味大、质量较差以外，其他大多数情况的毒品  成品的质量均正常，没有证据或线索反映毒品含量偏低或者大量掺假，购买毒品的部分下家系长期多次购买，这反映出毒品的质量可靠。本案  中仅有潘某在一审中曾提出过制造的是假毒品的辩解，但没有提出证据 线索，其他被告人和下家均未反映制出的毒品存在质量问题。因此，本  案没有证据表明制出的毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度。

综上所述，本案虽全案未查获毒品，但在案证据足以证明制造出了毒品成品并已贩卖，且毒品数量远超实际掌握的死刑适用数量标准，没 有证据证明毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度，考虑到制造毒品是源头性毒品犯罪，必须依法从严惩处，且本案制毒时间长、次数多，被 告人潘某和陈某兵系制毒团伙中罪责最为突出的主犯，依法应当严惩。  故一审、二审均对潘某、陈某兵适用死刑，最高人民法院依法核准了二人死刑。需要说明的是，对于被告人陈某，因其系被告人陈某兵之子，在本案中作用稍小于陈某兵，遵循宽严相济刑事政策要求和参照2023年 《毒品犯罪审判纪要》的精神，二审对陈某改判了死缓。

(来源：《刑事审判参考》142辑，总第1639号案例

撰稿：湖北省高级人民法院 金吕钢   

审编：最高人民法院刑事审判第一庭 周 军)