【案件基本信息】

1.裁判书字号

内蒙古自治区通辽市中级人民法院(2018)内05刑终41号刑事裁定书

2.案由：非法经营罪

【基本案情】

吕某某系被告单位某电梯销售公司（以下简称甲公司）法定代表人。2013年1月30日经甲公司董事会决议，决定承接某房地产公司（以下简称乙公司）开发的某源项目的安装合同。2013年2月21日，在甲公司未取得特种设备安装改造维修许可证的情况下，吕某某代表公司与乙公司签订了58部电梯的安装合同，合同金额为4341346元。2013年4月，吕某某组织安装人员进场，乙公司于2013年4月16日支付电梯安装款2170673元，甲公司开始实施电梯安装工程。上述电梯均定做于某电梯公司（以下简称丙公司），丙公司授权丁升降设备公司（以下简称丁公司）进行安装、维护。此后，通辽市质量技术监督局对该工程进行了备案，标注施工单位为丁公司，吕某某为施工现场负责人。此后，乙公司分别于2014年4月28日向甲公司付款100000元，于2014年8月29日向甲公司付款60000元，甲公司将电梯主体安装完毕。

【案件焦点】

吕某某及甲公司的行为是否构成非法经营罪。

【法院裁判要旨】

内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院经审理认为：公诉机关指控被告单位某电梯销售公司、被告人吕某某经营电梯安装的事实成立。对于被告单位某电梯销售公司、被告人吕某某是否构成非法经营罪，因目前尚无司法解释明确规定未经许可从事电梯安装业务属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，本案被告单位及被告人借用其他公司资质，组织工人进行电梯安装，其行为不具备与《中华人民共和国刑法》第二百二十五条前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，属行政违法行为，不应按照犯罪处理。依照《中华人民共和国刑法》第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项之规定，判决如下：

一、被告单位某电梯销售公司无罪；

二、被告人吕某某无罪。

宣判后，原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院不服，提出抗诉，其抗诉理由为：根据国务院《特种设备安全监察条例》第七十五条之规定，被告方应构成非法经营罪；本案应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

内蒙古自治区通辽市中级人民法院经审理认为：首先，根据国务院发布的《特种设备安全监察条例》第十四条的规定，电梯安装单位应当经国务院特种设备安全监督管理部门许可，方可从事相应的活动，未经许可，擅自从事电梯安装活动的，可触犯刑律。本案中，被告单位甲公司与乙公司签订××电梯项目安装合同并进行结算，甲公司本身未取得特种设备安装许可，其行为实质上仅违反了行政法规的规定，具有行政违法性。其次，因在安装电梯时，甲公司借用丁公司的许可资质及工人，对外以丁公司的名义，由该单位的法定代表人吕某某组织进行的安装，对于借用资质安装电梯的行为，是否属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，目前尚无司法解释明确规定。而且电梯安装工人具有相应的资质并在通辽市质量技术监督局备案，安装活动由具备相应资质的人完成，安装后的电梯是否存在安全隐患，并无相关部门进行鉴定，二被告人的行为不具备《中华人民共和国刑法》第二百二十五条前三项规定行为相当的社会危害性。在电梯安装后尚未验收前即公安机关在侦办案件过程中，甲公司已取得电梯的安装许可，具备对涉案电梯继续安装的能力，其行为尚不具备刑事处罚的必要性，故不应按犯罪处理。检察机关提出二被告人的行为构成非法经营罪的抗诉意见不能成立，不予支持。按照最高人民法院相关文件精神要求，以《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项的规定认定被告人的行为构成非法经营罪的，需要逐级向最高人民法院请示，因本案被告人的行为尚不构成犯罪，检察机关提出原审未经请示即作出无罪判决，诉讼程序违法的抗诉意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，作出如下裁定：

驳回抗诉，维持原判。

【法官后语】

非法经营罪的事实认定和法律适用问题一直是理论界和实践界广泛存在争议的话题。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条中规定非法经营罪的表现形式是违反国家规定进行非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重，并且限制了非法经营行为的范围为以下四项：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这其中存在最多争议的就是第四项的内容，即其他扰乱市场秩序的非法经营行为应该怎么去认定。而本案中吕某某及甲公司涉案行为即涉及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，吕某某及甲公司的行为究竟是民事欺骗行为还是已构成非法经营罪的定罪处罚条件，笔者认为本案应从以下两个方面来认定：

1.严格遵照非法经营罪的构成要件认定

从《中华人民共和国刑法》条文中看出构成本罪有四个条件：(1)违反国家的规定；(2)从事非法经营行为；(3)扰乱市场秩序；(4)情节严重。这就要求行为人必须带着故意的主观目的，从事非法经营的客观行为，侵害了市场秩序，并且造成严重的后果。本案中，甲公司在与乙公司签订电梯安装合同时并未取得特种设备安装改造维修许可证，甲公司对这一情况显然是知情的，因此构成本罪第四项成立的主观要件；同时，甲公司这一行为也违反了《特种设备安全监察条例》，属于客观上从事了非法经营的行为。但是，被告方是否扰乱了市场秩序，产生了严重后果呢？笔者认为行为应达到《中华人民共和国刑法》第二百二十五条前三款相当的社会危害性才能符合构成第四项所要求的客体要件。虽然甲公司是借用丁公司的许可资质及工人进行电梯安装作业，但是实际安装电梯的工人具备相应的资质并依法备案，且在电梯尚未安装完成的时候甲公司也已经取得了相应的资质，具备对涉案电梯继续安装的能力，该行为并未造成对市场秩序的实质扰乱，犯罪客体不符合。且该涉案行为既没有造成实际上的公私财产损害，也达不到《中华人民共和国刑法》二百二十五条前三款中相当的社会危害性，因此也不能认为该行为造成了严重的后果。根据谦抑性原则，不应认定被告方的行为具有刑法当罚性，应认定为民事欺骗行为。

2.结合法规及司法解释综合认定

正如上文所说，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”构成非法经营罪，但是该条款属于“兜底条款”，其本身存在一定的抽象性和概然性，因此为了避免扩大适用，应如上一条所述，法官应依照罪刑法定的原则，严格按照本罪构成要件审理个案。同时也应该结合法规及司法解释，严格其适用范围。为了具体适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一非法经营罪成立的兜底条款，最高人民法院相关的司法解释规定了构成这一条款的十一种犯罪行为，但是这里面并不包含本案中被告方所作出的未取得特种设备安装改造维修许可证而非法经营电梯安装工程的行为。而国务院发布的《特种设备安全监察条例》第七十五条则规定了“未经许可，擅自从事……电梯……的制造、安装、改造以及压力管道元件的制造活动的，由特种设备安全监督管理部门予以取缔，没收非法制造的产品，已经实施安装、改造的，责令恢复原状或者责令限期由取得许可的单位重新安装、改造，处10万元以上50万元以下罚款；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、重大责任事故罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”。这一条款虽然规定了未经许可擅自安装电梯的违法性和可罚性，但是国务院发布的该条例属于行政法规，因此也只能证明该行为的行政违法性。同时，在该条例的第七十五条中也写明了未经许可擅自安装电梯需要达到触犯刑律的标准才能构成非法经营罪，而未进一步说明怎样才算是触犯刑律，因此还是应该根据罪刑法定的原则，根据刑法及相关司法解释来进行适用。本案中，从构成要件上看，被告方吕某某及甲公司的行为达不到触犯刑律的标准；且没有司法解释对其明确规范，因此不能认定构成非法经营罪。

综上，认定行为构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项的过程应该是非常审慎的，本案中被告方吕某某及甲公司的行为既不符合非法经营罪的构成要件，也没有相关的法律法规规范，因此不能认定其构成非法经营罪。

编写人：内蒙古自治区通辽市中级人民法院　张蕾

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