一、基本案情

被告人刘某某，男，1972年××月××日出生。2020年6月1日被逮捕。

云南省德宏傣族景颇族自治州人民检察院指控被告人刘某某和王某星直播团队（另案处理）共谋，刘某某用其注册的YY直播平台账号“某翡翠直播间”与王某星、周某君进行原石直播销售，之后双方再分利润。王某星担任主播，通过虚构原石价值，在当场切割后明知是废料的情况下虚构原石涨价至数十倍，同时安排周某君用同一微信账号不同微信名称、同一直播账号不同网名进入直播间发言，制造多人购买直播间内原石的假象，并虚构原石代卖获利事实，诱骗被害人不断购买原石多达数百块。公诉机关认为被告人刘某某的行为构成诈骗罪，向德宏傣族景颇族自治州中级人民法院提起公诉。

被告人刘某某辩称，王某星直播销售翡翠原石与其没有关系，其不构成犯罪。其辩护人提出，刘某某没有犯罪故意，与王某星翡翠原石直播团队没有共同的犯罪故意，不构成共同犯罪；王某星通过网络售出的原石符合买卖双方的约定和交易规则，没有非法占有他人财物的故意，不构成诈骗罪。

德宏傣族景颇族自治州中级人民法院认定:2017年底，被告人刘某某在瑞丽通过YY直播平台售卖翡翠原石。2018年3月，主播王某星（另案处理）借用YY直播号进行直播。王某星直播团队由主播和客服人员组成，客服人员有夏某、吴某、周某君（均另案处理）。客服人员负责轮流用团队的售后微信来给客户（网络用户）解决售后问题，给客户拍照传图、传视频、邮寄、加工等工作。在直播过程中，王某星安排周某君用其他YY账号进入直播间营造多人观看直播的气氛。

直播时，缅甸商人拿着翡翠原石来到公司售卖。由主播王某星在直播间里对翡翠原石进行介绍。如果客户看中了，就由主播王某星和缅甸商人谈价格，成交之后，直播间会收取成交价10％的代购费。由王某星先垫付给缅甸商人翡翠原石价款，把翡翠原石先留下来。然后主播会让客户加团队的售后微信，客户会把购石款转账到刘某某的银行卡、支付宝或微信。刘某某提现后交给王某星或者转账到王某星的银行卡上用于支付购石款。之后客服人员根据客户的要求对翡翠原石作如下之一的处理：（1）原物邮寄给客户；（2）切开翡翠原石，如果切废了，在客户的要求下帮忙扔弃；（3）加工成成品；（4）经客户同意帮助代卖。王某星在直播间向客户承诺，根据赌石的行规真假是有保证的，不保证货切开以后的品质。如果开出来的不是翡翠，有水沫（钠长石玉），经过权威机构鉴定，会进行退款。

客户选定原石后，王某星会在原石上标注客户的YY直播平台昵称（网名）。为了规避高风险，有些在直播间的客户会合股购买同一块原石，主播也会参与合买原石。代卖原石时，主播会提议定价，客户也会让主播帮忙定价或自己定价，该定价普遍虚高。随后，王某星按客户要求将代卖的原石拿到姐告口岸的玉店里代卖。

2018年3月至8月，报案人刘甲在直播间多次购买翡翠原石并支付购石款67.2268万元，易某雅在直播间多次购买翡翠原石并支付购石款62.6933万元，何某在直播间多次购买翡翠原石并支付购石款35.4351万元，雷某在直播间多次购买翡翠原石并支付购石款23.7404万元，四人共计支付购石款189.0956万元。其间，刘甲在收到客服人员邮寄的原石后，发现有水沫，认为被骗，遂向公安机关报案。

2019年11月14日，公安机关从王某星团队在瑞丽江花园的仓库查获原石137块，在瑞丽姐告经济开发区某小区房间查获原石280块，总计417块。经鉴定，399块是翡翠，18块是钠长石玉。经价格认定，价格认定结论：价格认定标的在价格认定基准日的市场价格为27780元。

德宏傣族景颇族中级人民法院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案公诉机关指控被告人刘某某与另案处理的王某星、周某君构成共同犯罪的证据不足，且王某星、周某君通过直播平台向报案人销售翡翠原石，没有皮壳造假、开口造假、芯子造假、颜色造假等情形，认定王某星、周某君虚构事实，非法占有他人财物的证据不足。诈骗数额的认定应当以被害人的实际损失为基础。公诉机关将报案人向王某星购买翡翠原石的转账金额全部累加起来的189.0956万元作为指控的诈骗金额事实不清，证据不足。综上所述，公诉机关指控刘某某构成诈骗罪的证据不足，指控的罪名不成立。被告人及辩护人提出的无罪辩护意见，予以采纳。经报请审判委员会讨论决定，依照刑事诉讼法第二百条第三项之规定，于2021年11月10日作出判决：被告人刘某某无罪。

一审判决宣判后，被告人未提出上诉，德宏傣族景颇族自治州人民检察院提出抗诉。

二审审理期间，云南省人民检察院认为抗诉不当，向云南省高级人民法院提出撤回抗诉。2022年4月27日，云南省高级人民法院准许云南省人民检察院撤回抗诉。【另案处理的王某星等人一审被判决无罪。检察机关抗诉后又撤诉。2022年4月27日，云南省高级人民法院准许云南省人民检察院撤回抗诉。】

二、主要问题

赌石行为是否构成诈骗罪？

三、裁判理由

翡翠在开采出来时，有一层风化皮包裹着，无法知道其内部好坏，须切割后才能知道翡翠的品质。赌石是珠宝行业术语，是一种翡翠原石交易方式，流行在滇缅和缅泰边境一带。翡翠原石交易过去只能在线下进行，在智能手机普及的今天，电子商务日趋发展，在淘宝、快手、YY直播等平台都能搜到线上销售翡翠原石的店铺。

在本案审理过程中，控辩双方争议的焦点在于本案中通过YY直播平台售卖原石的赌石行为是否构成犯罪，讨论中存在两种意见。

第一种意见认为，被告人刘某某和王某星等人共同构成诈骗罪。侦查机关查获了417块原石，其中399块系翡翠，但是也查获了18块钠长石玉，虽然所占比例较少，但钠长石玉毕竟不是翡翠。王某星在直播过程中售卖原石存在叫价虚高的情形，安排周某君等人用同一微信账号不同微信名称、同一直播账号不同网名进入直播间发言，制造多人购买直播间内原石的假象。还以可以代卖为由骗取被害人购买更多的原石，被告人等具有非法占有的目的，应以诈骗罪定罪处罚。

第二种意见则认为，在案没有充分证据证明被告人刘某某与王某星团队就诈骗报案人进行过协商、沟通、分工，被告人刘某某与王某星不具有共同的犯罪故意，没有共同犯罪的意思联络。王某星团队直播销售翡翠原石就是一种典型的赌石交易。原石交易的特殊性决定了这种交易有别于其他物品的等价交换，且有悠久的历史，从刑法的谦抑性原则看，为了尊重传统的交易习惯，通常不宜使原石交易入罪。

经分析研究，我们倾向同意后一种意见，具体理由如下。

（一）原石交易的特殊性

法院在审理过程中，对于赌石这一交易方式中的行业传统、交易规则以及何种方式、程度属于欺骗，进行了详细审查：（1）云南省石产业促进委员会专家认为，赌石过程中，辨别真假的依据是原石有无任何人工造假，包括有无皮壳造假、开口造假、芯子造假、颜色造假、掩盖残缺造假、挖空增透造假、天窗造假等。（2）中国瑞丽淘宝直播原石基地就有《淘宝直播翡翠原石行业标准1.0》，其中对赌石、代售、合料都有规定，明确卖家所售原石确实属翡翠，不是假皮、贴片等问题原石的，无论涨垮，不得退换。遇到水沫共生严重到无法出具翡翠证书的，则商家须全额退款，但不作商家售假处理。这说明即使有部分水沫，也不能证明就是造假，也有救济的手段和途径。（3）专家证人出庭作证，证实了瑞丽翡翠原石交易的一些特点和过程，主播在直播间合买、代卖并不违反行规，同时也根据经验说明，翡翠原石能出高品质翡翠的概率很小。（4）合议庭也咨询了玉石界的专业人士，其中部分人士认为：扣押在案的翡翠原石从外观看不是价值高的翡翠原石，是“公斤料”，没有多少商业价值，被告人将“公斤料”卖给购买者，并声称可以高价代卖，具有欺骗性，应予打击，这样做可以整顿玉石市场，淘汰低端石料；但另一部分专业人士则认为：原石没最后切开，目前尚无仪器可探测到里面是否有好玉，更没人能保证原石里面就有好玉，赌石有风险，玉石行家也会有看走眼的时候，直播行业普遍存在报价虚高的情形，不宜对赌石交易定罪处罚，否则会造成打击面过宽。

综上所述，赌石这种原石交易商业行为在民间存在已久，有异于以等价交换为特征的其他商品交易，其交易规则已经被业界和社会认同。只要不存在造假的情况，成交价虚高一般不被认为是严重背离社会行为规范的情况。尽管有专家提出目前玉石市场有需要整顿的地方，但普遍认为可以通过线下调解、仲裁、民事诉讼甚至行政处罚等方式解决，基本不赞同通过刑事手段过多介入这一传统领域，否则打击面过于宽泛。

（二）王某星团队的行为不宜认定为诈骗犯罪

被告人刘某某是否构成犯罪与另案处理的王某星、周某君通过直播销售翡翠原石的行为相关联。王某星团队的行为性质决定着刘某某行为的定性。

公诉机关指控，王某星担任主播，通过虚构原石价值，在明知是废料的情况下虚构原石涨价至数十倍，同时安排周某君用同一微信账号不同微信名称、同一直播账号不同网名进入直播间发言，制造多人购买直播间内原石的假象，并虚构原石代卖获利事实，诱骗被害人不断购买原石多达数百块，后让被害人将购买的原石留在直播间，由王某星等专业人士代卖以获取高额利润。王某星等人的行为构成诈骗罪。

法院审查认为，首先，如上文所述，至今没有任何一种方法能够透过皮层判断翡翠原石里面翡翠品质的优劣，故有“神仙难断寸玉”的说法。在翡翠原石切开之前，王某星不可能知道翡翠原石里面翡翠品质的优劣，也不可能虚构原石价值。玉石界一般也不对翡翠原石进行鉴定。另外，对售出后切开的原石进行市场价值鉴定，并以鉴定结果作为认定以废料冒充上等料的依据，既背离了赌石交易的根本特征，也肆意扩大了诈骗罪的打击范围。因为切开后的翡翠毛料（解口料）与买受人先前购买的翡翠原石已不是同一物，以切开后的鉴定价格来认定翡翠原石的价格不具客观性。同时需要说明的是，玉石与其他物品不同，每块玉石的价值都各不相同，应该是“一石一鉴定”，不能按批次进行鉴定，因而本案中价格认定结论的客观性有所欠缺。故公诉机关指控王某星在明知是废料的情况下虚构原石涨价至数十倍，没有证据支持。

其次，购买人购买的是翡翠原石并已按约定收到货。报案人在询问笔录中陈述自己购买的是翡翠（报案人刘甲发现了一块水沫并报案，但也认可收到的其他货物是翡翠）；鉴定意见也证实在查获的417块原石中，399块系翡翠，18块为钠长石玉。翡翠占95.68％，钠长石玉占4.32％，证实王某星通过YY直播平台售卖的原石绝大多数是翡翠；主播在直播中承诺如果购买人买到水沫可以退货，这部分钠长石玉占比较小，无法证实被告人故意以大量水沫冒充冰种翡翠诈骗报案人；主播在代卖的原石上面标注了购买人的网名，除代卖、加工、扔弃的情形外，报案人均已经收到了客服人员寄送的原石，未代卖出去的原石并未被藏匿和转移。报案人均认可这种直播售卖翡翠原石的方式。因而公诉机关指控王某星虚构事实，故意以其他物品冒充翡翠没有证据支持。

最后，部分报案人对翡翠原石及其交易规则具有一定认知和了解，应风险自担。根据被告人供述、报案人的陈述，报案人自行决定购买翡翠原石与否，购石后自行决定切开与否，是否邮寄、加工成成品，或者扔弃、定价、代卖。在直播过程中，主播王某星已经将切开后的原石展示给购买人，购买人决定出售的，告知其原石的颜色和种水（指翡翠的透明度和水头，分为玻璃种、冰种、糯种和豆种）等基本情况。根据刘甲提供的视频，原石切开会出现切垮和开涨两种情况。有的价值不高，主播会当场告诉客户切垮了，切废了；客户说扔了，主播会帮客户扔弃。一种是开涨，主播说涨了，报价虚高。从本案报案人的转账记录看，报案人购买的翡翠原石出价几百元、几千元，最多的几万元。用行话来说，该翡翠交易尚属于“以小博大”的情形。从报案人陈述、报案人与被告人、客服人员的微信聊天内容看，报案人对玉石相关知识有一定了解。例如，雷某已经收到54块原石和一些加工好的成品，其几次到德宏购买或看玉石；刘甲知晓赌石规则，在微信聊天中称“涨垮看命”，且知晓玉石中的“铁乌鸡”翡翠价值，在出料时自己定价；何某是玉石爱好者，在直播间买了80余块原石。上述报案人对翡翠原石交易规则均有一定认知和了解，否则不会仅与主播口头商议就将购买后价值几百万元的原石随意放在主播王某星的线下商店代卖。因此，公诉机关指控王某星等人诱骗他人高价购买原石、切后扔弃或者代卖获取高额利润并不符合客观情况。

当然，本案中，王某星等人为了营造直播间多人观看的气氛，让自己的团队客服人员进入直播间并烘托气氛、主播提议价虚高，确实存在一些不合规的行为。但上述行为属于一种营销手段，是为了促成更多的交易，并未超出社会的容忍范围。这种销售行为虽然有违商业道德，本质上仍是有偿交易，与不付出标的物或付出虚假标的物骗取他人财物的刑事诈骗有本质的区别。从公平交易的原则看，社会并不认可和提倡这些行为，网络监管部门、直播平台、行业协会等有必要对其加强监督管理。但从尊重传统交易规则和买卖双方意思自治的角度出发，严格遵循罪刑法定原则和刑法谦抑性原则不宜轻易认定被告人的行为为犯罪买卖双方发生纠纷后可以通过线下调解、仲裁、民事诉讼等渠道予以处理，不适宜由刑法进行调整。本案中被告人家属也对四名报案人进行了赔偿，并获得谅解。

同时，法院在案件审理过程中亦听取了多方意见，认为如果原石交易的赌石行为在今后愈演愈烈，严重背离了交易习惯、民意，严重影响了当地的社会经济秩序，造成恶劣的社会影响，民法、行政法等其他部门法无法调整时，亦不排除用刑事手段加以规制的可能。

（三）被告人刘某某与王某星翡翠原石直播团队系共同犯罪的证据不足

公诉机关指控：被告人刘某某用其注册的YY直播平台账号“某翡翠直播间”与王某星等人进行原石直播销售。被害人购买原石款项均转入刘某某的支付宝、微信或建行卡、农行卡账户，后由刘某某向王某星转账分配利润。刘某某与王某星等人系共同诈骗。

法院审查认为，本案至今未能提取到被告人刘某某注册“某翡翠直播间”的相关证据，四名报案人陈述他们在直播平台购买翡翠原石的店铺名称也不是“某翡翠直播间”。从转账记录看，报案人购买原石的款项多次转入刘某某的账户，对此，刘某某供述，这是由于玉石交易需要及时用现金支付给没有中国银行收款账户的缅甸籍货主，需要提取现金、3％的平台管理费和提现手续费。刘某某的供述与王某星的供述和相关证人证言相互印证。因此，无论王某星团队是否构成诈骗，仅凭转账记录认定刘某某和王某星共同故意从事原石赌石行为并构成诈骗的证据不足。综上所述，法院在听取专家证人和多方意见后，深入了解原石交易的行业规则，严格遵循法律，依法判处被告人刘某某无罪，是正确的。该观点同时也得到抗诉机关上一级检察院的支持。

（撰稿：云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院  陈丽

审编：最高人民法院刑事审判第二庭  于同志）

转自：刑侦案审