一审法院经审理认为，被告人杨某于2020年6月30日与单位解除劳动关系后，于次日利用原工作便利骗订机票，并对所预订的机票予以使用，其行为已构成诈骗罪，且已既遂，案发后杨某能够进行退赔，可酌情从轻处罚。据此，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪判处杨某拘役六个月，并处罚金人民币五千元。

一审宣判后，被告人杨某提出上诉。杨某及其辩护人认为，杨某不符合诈骗罪的构成要件。杨某主观上不具有非法占有目的，预订机票只是表达被公司要求离职后的不满，客观上也没有采用欺骗的方法使被害单位陷入错误认识处分财物。即使杨某系诈骗，也应区分既遂和未遂部分，杨某已使用的2张价值3600余元机票系既遂，未使用的8张价值1.6万余元机票系未遂，杨某诈骗既遂和未遂的金额均未达到刑事追诉标准，主观恶性较小，情节显著轻微，涉及金额不大，且积极退赔，不应当以犯罪论处。

上海二中院经审理另查明，杨某通过公司OA系统预订的机票在一年内可以改签，也可以退票。航空服务公司与集团公司之间存在自动退票机制，即航空服务公司会关注集团公司订票信息，对于超过预订行程三个月未使用未改签的机票，将会通知集团公司并自动退票，钱款退到原账户。至案发，杨某未对涉案机票进行改签。

上海二中院认为，杨某主观上具有非法占有目的，其行为不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。杨某未使用欺骗方法让领导审批通过出差事项，也未使用虚假的员工OA账户和密码，公司并非基于错误认识让杨某预订机票。杨某离职后之所以能成功预订机票，是利用领导先前已审批通过的出差事项，以及公司未及时关闭系统使用权限的漏洞，其行为具有秘密窃取的特征，符合盗窃罪的构成要件，不属于情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的情形。杨某已使用的2张价值3600余元的机票应认定为犯罪既遂，已预订尚未使用的价值1.6万余元的机票应认定为犯罪未遂。杨某具有退赔情节，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，但是对杨某的定性、适用法律有误，应予纠正。

据此，上海二中院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以盗窃罪判处杨某拘役六个月，并处罚金人民币五千元。

对于杨某离职后利用公司未及时关闭系统使用权限的漏洞预订机票的行为如何定性，在审理中形成以下三种意见。

第一种意见认为，杨某在离职后的次日一天内预订了11张机票，有的机票出发时间、地点存在冲突，结合杨某在二审庭审中关于其预订机票时情绪不对，想给公司添麻烦，到时候让公司去退票的供述，其具有毁坏公司财产的意思，构成故意毁坏财物罪。

第二种意见认为，杨某主观上具有非法占有目的，其在离职后，冒充某公司员工，使用员工OA账户和密码登录公司系统，利用航空服务公司为某公司提供机票预订服务取得机票，属于三角诈骗，其行为构成诈骗罪。

第三种意见认为，杨某主观上具有非法占有目的，其离职后利用领导先前已审批通过的出差事项，以及公司未及时关闭系统使用权限的漏洞，秘密预订机票的行为构成盗窃罪。

笔者赞同第三种意见，主要理由如下：

故意毁坏财物罪与盗窃罪、诈骗罪区分的关键在于是否具有非法占有目的。故意毁坏财物罪的行为人不具有非法占有目的，而是通过毁坏财物，单纯排除被害人对财物的占有，没有利用的意思。而盗窃罪、诈骗罪的行为人具有非法占有目的，其不仅排除被害人对财物的占有，还有对财物予以利用的意思。非法占有目的，是指行为人排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。本案中，关于预订涉案机票的目的，杨某的供述与辩解呈现出一个变化过程。其到案后在公安机关所作第一次供述中称，因领导已经审批出差行程，再预订机票无需通过领导审批，以后出差可以用已预订的机票，故自说自话地用以前已经审批的出差行程再为自己预订了机票，知道错了，十分后悔；在公安机关所作第二次供述中未涉及预订机票的目的；在第三次供述中称，预订机票是为了完成自己工作上未完成的业务。一方面是为了公司，还有一方面是为了以后维护自己的人脉。在检察机关审查起诉阶段和一审庭审中称，预订机票是想好好表现，争取留在公司。在二审庭审中又称，除了想好好表现，争取留在公司之外，当时情绪不对，想给公司添麻烦，到时候让公司去退票。结合其客观行为，杨某在明知自己于2020年6月30日已离职的情况下，于次日在公司系统中预订11张机票，并于同年10月使用了2张机票，可见其主观上具有支配、利用和处分机票的意思，其到案后第一次供述比较真实。至于杨某预订的部分机票中存在出发时间、地点冲突，其可以在预订后一年内予以改签。故应当认定杨某主观上具有非法占有目的，其行为不构成故意毁坏财物罪。

诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。三角诈骗是受骗者（财产处分人）与被害人不是同一人的情况。三角诈骗的行为也必须符合诈骗罪的构成要件。本案中，杨某未使用欺骗方法让领导审批通过出差事项，未使用虚假的员工OA账户和密码，某公司和航空服务公司并非基于错误认识让杨某预订机票。杨某离职后之所以能成功预订机票是利用领导先前已审批通过的出差事项，以及某公司未及时关闭系统使用权限的漏洞。而且系统不可能存在错误认识，不能成为诈骗罪的受骗者。

盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。杨某主观上，如前所述，具有非法占有目的；客观上，其行为具有秘密窃取的特征。员工OA账户和密码相当于公司办公室钥匙，公司订票系统相当于公司办公室的门。杨某离职后秘密使用公司未及时关闭的员工OA账户和密码登录公司系统预订机票，如同其离职后公司未及时收回办公室钥匙，杨某使用这把钥匙打开办公室房门，将公司财物非法占为己有，应构成盗窃罪。

本案中，公诉机关以诈骗罪对杨某提起公诉，一审法院也将杨某的行为定性为诈骗，杨某及其辩护人则坚持认为杨某无罪。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百九十五条第三款规定，人民法院可以变更起诉指控的罪名，但是应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。参照此条规定，二审庭审中，合议庭组织控辩双方围绕杨某的行为是否构成犯罪，构成何罪进行了充分辩论，保障杨某及其辩护人充分行使了辩护权。

对于本案的既遂和未遂数额，在案件审理中有两种意见。

第一种意见认为，对杨某预订的机票全部认定为既遂。因为某公司根据杨某预订的机票，通过票务公司已支付结算了相应的票价，公司的财产已转移为杨某的权益，杨某可以持本人身份证等材料，以乘机人身份直接向航空公司主张权利。

第二种意见认为，对于杨某已使用的2张机票因已被其实际占有并消费，应认定为既遂，而对于杨某已预订但尚未使用的8张机票因某公司并未对机票失去实际控制，应认定为未遂。

笔者赞同第二种意见，主要理由如下：

盗窃犯罪是一种结果犯罪，它的既、未遂区分标准是财产所有人是否对财产失去实际控制而被盗窃行为人所实际占有、支配。一方面，杨某通过公司网络系统预订机票，仅表示其有权享受航空公司提供的运输服务，但是其真正要享受到航空公司提供的运输服务，还需实际使用机票乘坐飞机。另一方面，航空服务公司与某公司之间存在一个自动退票机制，即航空服务公司会关注某公司订票信息，对于超过预订行程三个月未使用未改签的机票，航空服务公司会通知某公司并自动退票，钱款退到原账户。至案发，杨某使用了2张其已预订的机票，未使用的8张已预订机票其未作改签。可见，杨某实际占有的是已享受到航空公司提供运输服务的2张机票，另8张机票，杨某至案发尚未使用和改签，虽然被害单位是在报案后追回机票退款，但是根据某公司与航空服务公司之间的自动退票机制，即使被害单位未报案，只要杨某未使用未改签机票，钱款也会退到原账户，被害单位对该8张机票并未失去控制。故对杨某已使用的2张价值3600余元的机票应认定为犯罪既遂，已预订尚未使用的价值1.6万余元的机票金额认定为犯罪未遂数额。