被告人周某，男，1980年×月×日出生。2017年12月15日被逮捕。

被告人凌某亮，男，1971年×月×日出生。2017年12月15日被逮捕。

被告人李某军，男，1987年×月×日出生。2017年9月28日被逮捕。

被告人陆某丹，女，1988年×月×日出生。2017年9月28日被逮捕。

被告人胡某斌，男，1971年×月×日出生。2017年9月28日被逮捕。

被告人王某，男，1990年×月×日出生。2017年9月28日被逮捕。

被告人计某银，男，1981年×月×日出生。2017年9月28日被逮捕。

被告人孟某，男，1992年×月×日出生。2017年9月28日被逮捕。

被告人胡某根，男，1992年×月×日出生。2017年9月28日被逮捕。

上海市普陀区人民检察院以被告人周某、凌某亮、计某银、李某军、陆某丹犯组织卖淫罪，被告人胡某斌、王某、孟某、胡某根犯协助组织卖淫罪，向上海市普陀区人民法院提起公诉。

上海市普陀区人民法院经审理查明：

2017年8月，被告人周某、凌某亮、计某银共谋在上海市祁连山路开设会所．分别雇佣丁某（另案处理）和被告人李某军、陆某丹、胡某斌、王某、孟某、胡某根等人，招募、组织多名卖淫人员在该处从事卖淫活动，从中抽头牟利。

其中，李某军、陆某丹负责招聘并组织多名卖淫人员，胡某斌负责会所收银、向嫖客发手牌等，王某、孟某负责通过微信、电话等方式招揽嫖客并带入会所，胡某根负责在会所内接待嫖客更换衣服等。

同月24日，公安机关对该会所进行检查，当场查获实施卖淫嫖娼活动的卖淫人员十二人、嫖娼人员十一人，并当场抓获计某银、李某军、陆某丹、胡某斌、王某、孟某、胡某根，同年11月又抓获凌某亮、周某。

上海市普陀区人民法院认为：

被告人周某、凌某亮、计某银、李某军、陆某丹组织他人卖淫，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪；被告人胡某斌、王某、孟某、胡某根协助组织他人卖淫，情节严重，其行为均已构成协助组织卖淫罪，依法应予处罚。胡某斌、王某、孟某、胡某根到案后如实供述自己的犯罪事实，李某军、陆某丹当庭自愿认罪，依法可予从轻处罚。

依照刑法第三百五十八条第一款和第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一项、第四条第一款、第五条第一项之规定，判决如下：

一、被告人周某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；

二、被告人凌某亮犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；

三、被告人计某银犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；

四、被告人李某军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八万元；

五、被告人陆某丹犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币七万元；

六、被告人胡某斌犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；

七、被告人王某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；

八、被告人孟某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；九、被告人胡某根犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。

宣判后，被告人周某、凌某亮、李某军、陆某丹、胡某斌、王某提出上诉。

被告人周某的上诉理由是：其行为构成协助组织卖淫罪，原判对其量刑过重。

其辩护人提出：周某系自首，原判认定周某犯组织卖淫罪且情节严重，适用法律错误。

被告人凌某亮的上诉理由是：其未对涉案卖淫场所进行实际投资，未实际参与管理或控制卖淫活动，也未实际参与招募、雇佣卖淫场所人员，仅构成协助组织卖淫罪。

其辩护人提出：原判认定凌某亮组织卖淫情节严重，适用法律错误。

被告人李某军的上诉理由是：其系受他人指使管理卖淫人员，构成协助组织卖淫罪，原判对其量刑过重。

其辩护人提出：李某军系受他人指使管理卖淫人员，在共同犯罪中系从犯，不构成情节严重，原判对其量刑过重。

被告人陆某丹的上诉理由是：原判对其量刑过重。后在庭审中自愿认罪服判，申请撤回上诉。

其辩护人提出：陆某丹系受他人指使参与犯罪，其行为构成协助组织卖淫罪，且不构成情节严重。

被告人胡某斌的上诉理由是：原判对其量刑过重。

其辩护人提出：胡没有实施招募、运送卖淫人员的行为，原判认定其协助组织卖淫罪情节严重，适用法律错误；胡某斌能如实供述罪行，请求依法公正判决。

被告人王某的上诉理由是：其经人介绍到会所上班不足半天时间，没有招募过卖淫人员，不构成协助组织卖淫情节严重；能如实供述罪行，原判对其量刑过重。

其辩护人提出：原判认定王某协助组织卖淫情节严重，适用法律错误；王某仅介绍了两名嫖客，且尚未完成交易，在共同犯罪中仅起次要作用，系从犯，能如实供述罪行，请求对其从轻、减轻处罚。

上海市普陀区人民检察院抗诉提出：

原判以被告人胡某根负责带领嫖客更换衣服、引导嫖客，认定其在协助组织卖淫的共同犯罪中起次要作用，系从犯，系事实认定错误，适用法律不当。

上海市人民检察院第二分院认为：

上海市普陀区人民检察院抗诉不当，要求撤回抗诉，原判认定被告人周某、凌某亮、李某军、陆某丹、计某银犯组织卖淫罪，被告人胡某斌、王某、孟某、胡某根犯协助组织卖淫罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。

上海市第二中级人民法院经审理认为：

被告人周某、凌某亮、计某银经共同预谋开设会所，招募、雇佣管理团队，采取招募和管理卖淫人员，雇佣客服招揽嫖客等手段．，管理、控制他人卖淫，卖淫人员达十人以上，其行为均已构成组织卖淫罪，且情节严重；被告人李某军、陆某丹受雇佣招募和管理卖淫人员，管理、控制他人卖淫，其行为亦构成组织卖淫罪，且情节严重。

被告人胡某斌、王某、孟某、胡某根明知他人实施组织卖淫犯罪活动而提供协助，其行为均已构成协助组织卖淫罪，应依法惩处。

周某、凌某亮、李某军及周某、凌某亮、陆某丹的辩护人认为周某、凌某亮、李某军、陆某丹四人行为分别构成协助组织卖淫罪的意见，以及周某、凌某亮、李某军、陆某丹的辩护人认为周某、凌某亮、李某军、陆某丹均不属于情节严重的意见，周某的辩护人认为周系自首的意见，与查明的事实不符，本院均不予采纳。

在共同组织卖淫犯罪中，周某、凌某亮、计某银作为起意者、出资人的地位、作用明显高于李某军、陆某丹，系主犯，李某军、陆某丹起次要作用，系从犯，对李某军、陆某丹依法可予从轻处罚。

对李某军的辩护人认为李某军在共同犯罪中系从犯的意见予以采纳。

胡某斌负责会所收银、向嫖客发放手牌等，王某、孟某负责通过微信、电话等方式招揽嫖客并带领嫖客进入会所；胡某根负责在会所内引领嫖客更换衣服等，均构成协助组织卖淫罪，但均不属于“情节严重”。

对王某及其辩护人、胡某斌的辩护人提出胡某斌、王某不属于情节严重的意见，本院予以采纳。

王某的辩护人认为王某系协助组织卖淫罪从犯的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。

胡某斌、王某、孟某、胡某根均能如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚。

综上，原判认定的事实清楚、证据确实、充分，对各被告人行为定性准确，但认定胡某斌、王某、孟某、胡某根犯罪情节严重，未认定李某军、陆某丹从犯，致对该六名被告人的量刑不当，应当改判。陆某丹要求撤回上诉的申请，本院不予准许。上海市人民检察院第二分院撤回抗诉的要求，符合法律规定，应予准许。

据此，根据刑事诉讼法第二百三十六条第一款第二项，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》①第三百零五条第一款、第三百零七条，刑法第三百五十八条第一款和第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一项、第四条第一款之规定，判决如下：

一、维持原判认定被告人周某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；被告人凌某亮犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；被告人计某银犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元的部分。

二、撤销原判认定被告人李某军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八万元；被告人陆某丹犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币七万元；被告人胡某斌犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；被告人王某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人孟某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人胡某根犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元的部分。

三、被告人李某军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。

四、被告人陆某丹犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。五、被告人胡某斌犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。

六、被告人王某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。

七、被告人孟某犯协助组织卖淫罪，剡处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。

八、被告人胡某根犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。

（一）如何区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪？

（二）如何认定协助组织卖淫罪“情节严重”？

本案涉案人员较多，各被告人具体行为、分工不同，部分行为存在交叉，是否均按组织卖淫罪定性，关键在于准确区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪，是以行为人在组织卖淫活动中的作用大小进行区分，还是以行为是否具有控制、管理卖淫属性进行区分。我们认为，应以行为属性区分两罪，再根据行为人作用大小在各罪内部区分主从犯。

首先，应以行为属性区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的罪状进行了界定：

一是以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，以组织卖淫罪定罪处罚；

二是明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫的从犯论处。

可见，应以被告人的行为是否具有管理、控制属性，来区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪，不能简单以其作用大小或者参与程度进行区分。

组织卖淫罪的认定，应当着重审查被告人的行为是否具有管理或者控制卖淫人员、卖淫活动的属性特点。如果被告人实施了策划、指挥、管理、控制、安排、调度等组织行为，则具有管理、控制属性，应以组织卖淫罪定性。如果行为不具有管理、控制属性，而是为组织卖淫提供招募人员、运送人员、结账、充当打手等帮助行为，则以协助组织卖淫罪定性。

具体到本案，被告人周某、凌某亮、计某银虽未具体参与招募卖淫人员，但系出资组织者，三人共谋开设会所，雇佣管理团队，安排团队成员招募、管理卖淫人员，或者发布信息招嫖等，且卖淫人员十人以上，符合《解释》关于组织卖淫的罪状要求，即以招募、雇佣、纠集等手段管理、控制三人以上进行卖淫，具有管理、控制属性，构成组织卖淫罪。同理，李某军、陆某丹二人，虽受他人指使招募、管理卖淫人员，地位作用小于周某、凌某亮、计某银三人，但是组织卖淫罪定性的关键是行为性质，而非作用大小，只要其行为符合组织卖淫罪管理、控制他人卖淫的核心特征，无论作用大小，均应以组织卖淫罪定性。李某军、陆某丹不仅负责招募卖淫人员，还对卖淫活动进行了管理，二人行为具有管理属性，亦应以组织卖淫罪定性。

其次，应在组织卖淫罪和协助组织卖淫罪内部区分主从犯。

按照共同犯罪理论，组织卖淫者和协助组织卖淫者构成共同犯罪。刑法对协助组织卖淫者单独定罪后，协助者不再作为组织卖淫罪的从犯处理，而是作为独立的犯罪定罪量刑，不再比照组织卖淫者的量刑从轻或者减轻处罚。刑法针对协助组织卖淫罪进行了单独的法定刑配置，作为独立罪名，其处罚应在其法定刑区间内，综合考虑全案情节，对协助组织卖淫者进行量刑。也就是说，组织卖淫罪和协助组织卖淫罪应在各罪内部，根据作用大小分别区分主犯和从犯，不能因为行为人作用小，就直接认定为协助组织卖淫罪，也不能因为行为人作用大，就定组织卖淫罪。应当根据被告人具体行为特征和属性进行判断，在准确定罪的基础上，再根据行为的作用大小区分主犯、从犯。组织卖淫和协助组织卖淫，不再作为整体进行主从犯的量刑考察，而是在各罪内部进行单独的主从犯划分。

一审法院认定被告人周某、凌某亮、计某银、李某军、陆某丹构成组织卖淫罪且“情节严重”，被告人胡某斌、王某、孟某、胡某根构成协助组织卖淫罪且“情节严重”。

二审法院认为被告人胡某斌等四人构成协助组织卖淫罪，但不属于“情节严重”，应适用基本量刑档。争议焦点在于组织卖淫罪的“情节严重”，是否当然适用于协助组织卖淫罪，即认定组织卖淫者犯罪“情节严重”的，对协助组织卖淫者单独定罪后是否亦应认定为“情节严重”。

我们认为，两罪“情节严重”的认定，应当严格区分把握，不能简单等同认定，协助组织卖淫者是否构成“情节严重”，应根据其协助、组织卖淫活动的具体情节来认定。

对于组织卖淫罪和协助组织卖淫罪，哪些情形构成“情节严重”，《解释》分别作了规定。《解释》第二条规定：“组织卖淫罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的‘情节严重’：

（一）卖淫人员累计达十人以上的；

（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；

（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织卖淫人员出境卖淫的；

（四）非法获利人民币一百万元以上的；

（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；

（六）其他情节严重的情形。”

《解释》第五条规定：“协助组织卖淫罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的‘情节严重’：

（一）招募、运送卖淫人员累计达十人以上的；

（二）招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；

（三）协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的；

（四）非法获利人民币五十万元以上的；

（五）造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；

（六）其他情节严重的情形。”

本案涉及“情节严重”认定的关键情节是卖淫人数。公安机关当场抓获涉嫌卖淫人员十二人、嫖娼人员十一人，一审法院据此认定该会所组织卖淫者、协助组织卖淫者均符合《解释》规定的“卖淫人员累计达十人以上的”标准，构成“情节严重”。但如前所述，协助组织卖淫罪被确立为独立罪名后，共犯理论只能分别适用于组织卖淫罪和协助组织卖淫罪内部，因此，对于加重量刑情节“情节严重”的认定也应区分适用。

《解释》将组织卖淫罪“情节严重”涉及卖淫人数的情形，表述为“卖淫人员累计达十人以上”；将协助组织卖淫罪“情节严重”的相关情形，表述为“招募、运送卖淫人员累计达十人以上”。

从条文表述差异可以看出，组织卖淫罪主犯“情节严重”的认定，应从全案角度累计计算卖淫人数，即便组织卖淫者没有实际招募卖淫人员，基于共同犯罪理论，亦应按其组织、控制、管理的卖淫人数认定，即按抓获的全部卖淫人员数量来认定是否构成“情节严重”。反之，协助组织卖淫罪的“情节严重”，应当从其自身具体招募、运送的卖淫人员人数来认定是否构成“情节严重”，如其没有招募、运送卖淫人员，则不符合《解释》第五条第一项规定。不能将认定组织卖淫者“情节严重”的卖淫人数，不加区分、直接认定为协助组织卖淫者的涉及卖淫人数，继而认定为“情节严重”。

同理，不同的协助组织卖淫行为，甲行为认定为“情节严重”，并不必然得出乙行为也属“情节严重”的结论。由于《解释》对协助组织卖淫罪“情节严重”的认定，仅就招募、运送两种行为规定了人数，所以其他协助行为“情节严重”认定，不以人数作为直接认定标准。同样，值得强调的是，《解释》关于“情节严重”涉及非法获利金额的认定标准，亦应严格区分认定协助组织者的非法获利金额。不能将据以认定组织卖淫罪主犯“情节严重”的非法获利金额，不加甄别、直接认定为组织卖淫罪从犯的非法获利金额，继而认定为“情节严重”，更不能直接套用认定协助组织卖淫者“情节严重”。

本案中，被告人周某、凌某亮、计某银共同开设会所，以参与分成纠集人员参与管理团队，以招募和管理卖淫人员，雇佣、管理、拉嫖客等手段，通过管理团队组织他人卖淫，案发当场抓获十二名卖淫人员，均已构成组织卖淫罪且情节严重。李某军、陆某丹受雇佣招募和管理卖淫人员，管理他人卖淫，案发当场抓获十二名涉嫌卖淫人员，组织卖淫人数十人以上，符合《解释》第二条第一项规定，构成组织卖淫罪且“情节严重”。

在共同组织卖淫犯罪中，周某、凌某亮、计某银作为起意者、出资人，地位、作用明显高于受雇管理的被告人李某军、陆某丹，但后者参与管理的卖淫人员亦在十人以上，亦构成组织卖淫罪的“情节严重”。被告人胡某斌作为会所的管账人，王某、孟某作为拉嫖的客服，胡某根作为为客人开更衣柜、拿浴衣和拖鞋以及负责打扫的服务员，均构成协助组织卖淫罪。四人的协助组织卖淫行为不同，应当分别对照《解释》规定，区分认定各人是否构成协助组织卖淫罪的“情节严重”由于四人行为均不符合《解释》规定的协助组织卖淫罪“情节严重”的六种情形，故四人构成协助组织卖淫罪，但均不属于“情节严重”，不能将全案抓获卖淫人员的总数作为认定胡某斌等四人协助组织卖淫罪“情节严重”的标准。

综上，一审法院认定被告人周某、计某银、凌某亮、李某军、陆某丹以招募、纠集等手段，管理、控制他人卖淫，卖淫人员达十人以上均已构成组织卖淫罪且情节严重；被告人胡某斌、王某、孟某、胡某根明知他人实施组织卖淫犯罪活动而提供协助，均已构成协助组织卖淫罪；二审法院在此基础上，进一步认定李某军、陆某丹受他人指使参与组织卖淫犯罪活动，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯；胡某斌、王某、孟某、胡某根构成协助组织卖淫罪，但均不构成“情节严重”，是正确的。

撰稿： 上海市第二中级人民法院    郭  寅   马健博

审编： 最高人民法院刑一庭    蔡金芳

来源：《刑事审判参考》第133辑   总第1505号案例