被告人白福来，男，1961年×月×日出生。2006年5月12日因犯招摇撞骗罪被判处有期徒刑一年。2021年12月17日被逮捕。

一审宣判后，公诉机关未抗诉，被告人未上诉。一审判决已发生法律效力。

冒充退休人民警察招摇撞骗的行为如何定性？

公诉机关起初指控罪名为招摇撞骗罪，在第一次开庭后变更指控罪名为诈骗罪。公诉机关指控摇摇撞骗罪的主要理由是，退休的人民警察属于国家机关工作人员，冒充退休的人民警察招摇撞骗，损害了国家机关的形象、威信和正常活动，扰乱社会公共秩序，构成刑法第二百七十九条规定的招摇撞骗罪。退休的人民警察属于国家机关工作人员，成为公诉机关整个指控思路和逻辑论证的起点和基础。

关于刑法中国家机关工作人员的认定，2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）作了规定，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。同时法律拟制了两种情形，可视为国家机关工作人员：一是在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员；二是在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

但司法实践在职务犯罪案件办理中围绕国家机关工作人员的认定，仍然会发生争议。产生认识分歧的原因或是因为相关主体所处的机构有无行政管理职权存在争议，或是就主体所从事的行为性质是否属于公务理解不一，涉及的均主要是法律拟制问题。

学理上通常以身份论、公务论或者二者兼而有之作为特殊情形下有关人员能否视为国家机关工作人员的认定标准。争议情形之间有一共同点就是情形当中有关人员均是在职、在岗，或者说是以在职、在岗身份实施有关行为。

本案则与其完全不同，被告人所冒充的是退休的国家机关工作人员。退休是指根据国家有关规定，劳动者因年老或者丧失劳动能力而退出工作岗位。诸多行业都有退休制度安排。

公务员法第九十二条规定：“公务员达到国家规定的退休年龄或者完全丧失工作能力的，应当退休。”第九十四条规定：“公务员退休后，享受国家规定的养老金和其他待遇，国家为其生活和健康提供必要的服务和帮助，鼓励发挥个人专长，参与社会发展。”退休人员与原工作单位之间不再具有工作上关联，只是在养老等方面存在联系，也就是说退休人员不再是原单位工作人员。退休的国家机关工作人员，不是国家机关工作人员。人民警察退休后离开警察工作岗位，不再具有人民警察的身份。

从法律规定来看，退休的人民警察不属于国家机关工作人员，那么能否视为国家机关工作人员？

公诉机关起初指控时也主要是从法律拟制的角度认为退休的人民警察，属于国家机关工作人员。法律拟制，就是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。冒充退休的人民警察招摇撞骗，有无侵害刑法第二百七十九条招摇撞骗罪所保护的法益？持肯定观点认为，行为人冒充退休的人民警察，主观上是想让对方相信其仍具有警察身份，客观上被害人也会误认为行为人是使用警察身份为其实现特定的利益或者目的，该行为损害了国家机关的形象、威信和正常活动，扰乱社会公共秩序，应以招摇撞骗罪定罪处罚。持否定观点认为，退休的人民警察已无警察职权，其只能是利用原先的地位或者关系形成的便利条件托人办事，与受托人之间不存在权力交易，实际与普通的请托无异，行为谈不上损害了原工作单位的形象、扰乱了原工作单位的正常活动。

我们认为，法律拟制需要同时满足实质要件和形式要件。

就实质要件而言，法律拟制的正当性基础在于不同行为对法益侵害的相同性或相似性。关于招摇撞骗罪所保护的法益，并非国家机关工作人员身份本身，而是这一身份所代表的国家机关的权威和公信力。已退休的人民警察不再享有执法的权力，行为人冒充退休的人民警察，其本人无法直接通过行使执法权力来帮助被害人取消行政处罚，事实上不可能损害国家机关权威和公信力。

就形式要件而言，法律拟制本就是有意将明知为不同者而等同视之，其适用应当以法律明文规定为前提。如果没有法律拟制明文规定，则属于类推，容易导致处罚范围的扩大化。冒充退休的国家机关工作人员招摇撞骗侵犯的法益与招摇撞骗罪所保护的法益不具有同质性，且无法律明文规定将退休的国家机关工作人员拟制为国家机关工作人员，故不能将退休的人民警察视为国家机关工作人员。因此，退休的人民警察，不能视为人民警察，冒充退休的人民警察，不能视为冒充国家机关工作人员。

产生法律拟制的认识，与一直以来关于伪造不存在的国家机关的公文、证件、印章案件的法律适用有密切关联，特别是招摇撞骗罪与伪造国家机关公文、证件、印章罪对应的刑法条文紧邻，法益类型相同，在相关问题上采取相同的逻辑思维和认定思路实属正常。

1999年6月21日，《最高人民检察院法律政策研究室关于买卖伪造的国家机关证件行为是否构成犯罪的问题的答复》规定，对于买卖伪造的国家机关证件的行为，依法应当追究责任的，可适用刑法第二百八十条第一款的规定，以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。

2003年6月3日，《最高人民检察院法律政策研究室关于伪造、变造、买卖政府设立的临时性机构的公文、证件、印章行为如何适用法律问题的答复》规定，伪造、变造、买卖各级人民政府设立的行使行政管理权的临时性机构的公文、证件、印章行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第一款的规定，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪追究刑事责任。

伪造国家机关公文、证件、印章罪的边界，从权威机关的解释来看，一直是作扩张性理解的。除上述两种法律规范已经明确的情形外，司法实践中，对于伪造已经撤销的国家机关公文、证件、印章，或者伪造虚构的国家机关公文、证件、印章，特别是后者只要足以达到使一般社会公众误认为是真是存在的国家机关公文、证件、印章的程度，基本也均是作入罪处理。真实、已撤销、虚构三种情形下行为法律性质同一，背后的法理与上文最高人民检察院法律政策研究室的两个答复精神一致，主要是随着社会经济发展变化，国家机关的组成和职能也经常会发生调整，一般社会公众不能完全知晓国家机关因职能变更、扩大、缩小而发生撤销、归并、分离的情况。

如果行为人伪造了虚构的国家机关的公文、证件、印章，达到足以使一般社会公众认为是真实存在的国家机关的公文、证件、印章程度，那么该行为就已侵犯了社会公众对国家机关权威的合理信赖，影响了国家机关正常的公务活动行为的危害性等同于伪造真实的国家机关的公文、证件、印章。

在冒充退休的国家机关工作人员场合，能否采取上述认定思路，我们认为还应注意各种不同情形之间的实质区别。伪造不真实的国家机关的公文、证件、印章，行为所指向的是国家机关公权力行使，侵害的是国家机关在社会公众心中的权威形象，而冒充退休的国家机关工作人员则不然，在一般社会公众的认识中，退休的国家机关工作人员已不再是国家机关工作人员，其已不能视为国家机关外在形象的代表。在普遍性问题的判断标准上，应该从一般人的角度出发理解。

另外，从刑法受贿罪名体系的设置来看，根据行为人主体身份，其中主要以是否具备国家机关工作人员身份为标准，分为受贿罪、利用影响力受贿罪等。对于不具有国家工作人员身份，通过国家工作人员职务上的行为，或者利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他情节的，构成利用影响力受贿罪。刑法第三百八十八条之一第二款更是明确规定，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施受贿行为的，以利用影响力受贿罪定罪处罚。关于离退休人员，根据2000年7月13日《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》的精神，国家工作人员离退休后不再具有利用职务便利实施受贿犯罪的自身可能。可见，刑法受贿罪名体系关于国家机关离退休人员的身份属性界定很明确退休人员已不能再理解为具有国家机关工作人员身份。

综上，我们认为，无论是从法律拟制的角度还是刑法罪名体系来看，冒充退休的人民警察不属于冒充国家机关工作人员行为人借此招摇撞骗，骗取数额较大以上钱款的，应以诈骗罪追究刑事责任。

撰稿： 北京市高级人民法院  万兵  /  北京市朝阳区人民法院  杨妮

审编： 最高人民法院刑三庭  鹿素勋

来源：《刑事审判参考》第133辑 ，总第1497号案例