王媛、李洁等贪污，诈骗，掩饰、隐瞒犯罪所得案

——贪污罪的认定及其与诈骗罪的区别

        贪污罪  诈骗罪  从事公务  共同犯罪

        1．只要被告人在国有公司中的职权范围包括管理、监督国有财产的内容，即使劳动合同载明其所属岗位为技术岗位，也应当认定属于《刑法》第九十三条规定的“从事公务”。

        2．被告人在共同实施贪污单位公共财物的问题上缺乏共同的认识因素，事先没有犯意的沟通和联系，不能认定为贪污罪的共犯，应按其参与的具体犯罪情节、性质认定罪名。

        3．被告人因工作调动不再行使管理、监督国有财产的职权时，利用工作上的便利骗取单位公共财物的行为应以诈骗罪论处。

        《中华人民共和国刑法》

        第二十五条  共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

        二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

        第九十三条  本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

        国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

        第二百六十六条  诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

        第三百一十二条  明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的9处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

        单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

        第三百八十二条  国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

        受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

        与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

        一审：天津市东丽区人民法院（2014）丽刑初字第279号（2015年1月29日）

        二审：天津市第二中级人民法院（2015）二中刑终字第148号（2015年8月21日）

        公诉机关指控称：第一，被告人王媛自2004年4月至案发在天津钢管集团股份有限公司（以下简称钢管公司）安全环保部（以下简称安环部）任计划综合管理员，负责本部门劳保用品的计划申报、审查、领取和发放工作。被告人李洁自2005年1月至2009年1月在钢管公司供应部材料科任采购结算员，负责劳保物资的计划、采购、合同、结算与支付工作。2006年12月至2008年5月间，被告人王媛、李洁预谋后，利用职务上的便利，由王媛虚开劳保产品《材料领用单》，李洁负责做账，使钢管公司向供应商天津胜发劳动保护用品有限公司（以下简称胜发公司）多支付劳保用品采购款，胜发公司将多支付的公款取出后由该公司总经理王某胜交给李洁。王媛、李洁通过上述手段先后七次骗取公款共计人民币265000元，王媛得款165000元，李洁得款10万元。

        第二，2008年11月至12月间，被告人王媛、李洁预谋后，利用职务上的便利，伙同被告人栗京辉，通过钢管公司供应商河南亚南实业有限公司（以下简称亚南公司），采取上述同样手段两次骗取公款共计人民币559400元。王媛从中分得20万元，李洁分得12万元，其余款项用于王媛、李洁旅游、购物等消费及支付开票税款和亚南公司业务费用。

        第三，2009年5月至2010年12月，被告人王媛利用职务上的便利，伙同栗京辉，采取上述同样手段四次骗取公款，共计人民币1048000元。栗京辉将骗取的公款交给王媛14万余元，给王媛购买安利产品消费10万余元，其余款项用于安排王媛旅游、购物消费及亚南公司业务费用60余万元。

        第四，2009年年底至2010年年底，被告人王媛利用职务上的便利，伙同本公司安环部司机被告人董亚华，分三批将钢管公司采购的价值人民币1038000余元的劳保用品，运到厂外董亚华家中藏匿，非法据为己有。

        第五，2011年7月至8月间，被告人王媛利用职务上的便利，通过供应部库管员黄洁（另案处理）代填写《材料领用单》及领导签名等方法，私自到钢管公司腾飞仓库拉走多种规格的纸张共210箱，据为己有，价值人民币26000元。

        第六，2011年9月间，被告人王媛伙同被告人穆斌，采取上述同样手段，从钢管公司腾飞仓库私自拉走碳带50卷，241-1型打印纸1箱，据为己有，共计价值人民币7156元。

        第七，另查，2013年3月15日，被告人王媛以与被害人王某飞做生意为由，骗取王某飞人民币10万元。

        第八，被告人王媛、穆斌经预谋后，虚构事实，以能为被害人郑某荣联系钢管公司拉钢渣业务为由，于2013年1月8日、1月9日骗取郑某荣人民币共计54万元。

        综上，被告人王媛、穆斌之行为均已构成贪污罪、诈骗罪，被告人李洁、董亚华、栗京辉之行为均已构成贪污罪；被告人董亚华、栗京辉在共同犯罪中起辅助作用，均系从犯，提请天津市东丽区人民法院依法判处。

        被告人王媛辩称：公诉机关指控的贪污事实和诈骗事实都不存在，其行为不构成犯罪。第一，钢管公司虽属国有企业，但王媛所从事的两份工作皆非从事公务，其不属于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，故不具有国家工作人员主体身份，不符合贪污犯罪的构成要件。第二，起诉书指控的8起犯罪事实，事实不清、证据不足，不应予以认定。

        被告人李洁辩称：其伙同王媛从胜发公司套现公款只有3次，自己从中没有得到任何好处；自己的行为构成自首。其辩护人认为：其工作岗位和工作内容属于技术服务类，不属于国有企业从事公务的人员，不符合构成贪污罪的主体要求。

        被告人董亚华辩称：其没有伙同王媛将钢管公司的劳保用品拉至家中藏匿，自己并不构成贪污罪。

        被告人栗京辉对公诉机关指控的罪名及事实均未表异议。由

        被告人穆斌辩称：其行为不构成贪污罪。穆斌是劳务派遣的司机，不符合贪污罪的主体，主观上没有非法占有的目的；公诉机关指控穆斌犯诈骗罪的证据不足，指控的罪名不能成立。

        法院经审理查明：被告人王媛自2004年4月至2007年11月在天津钢管股份有限公司安全环保处工作，2007年11月至2010年12月在天津钢管集团股份有限公司安全环保部工作，2010年12月至2013年6月在天津钢管制造有限公司安全环保处环境监测站工作。2004年4月至2010年12月，王媛担任劳保用品计划综合管理员，主管负责钢管公司各部门劳保计划的汇总、审批报送工作以及本部门劳保计划的制订、劳保用品的领取和发放等工作。

        被告人李洁自2005年1月至2009年1月在天津钢管集团股份有限公司供应部材料科任劳保用品采购员，负责公司各部门劳保用品的采购工作包括劳保物资的计划、采购、合同、结算与支付等工作。

        被告人董亚华系天津钢管集团股份有限公司生活服务中心车辆管理部专职驾驶员，自2002年被派至公司安环部工作至案发，其工资关系在生活服务中心，具体工作由安环部直接安排。

        被告人栗京辉系河南省南阳市亚南实业有限公司销售部经理。

        被告人穆斌（系王媛之丈夫）于2007年至2012年在天津钢管集团股份有限公司担任班车司机。

        （一）被告人王媛、李洁、栗京辉贪污、董亚华掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实如下：

        （1）2006年12月至2008年5月间，被告人王媛、李洁预谋后，利用职务上的便利，由王媛虚开劳保产品《材料领用单》，李洁负责做账，使钢管公司向供应商胜发公司多支付劳保用品采购款，胜发公司将多支付的公款扣除相应税金后取出，由该公司总经理王某胜将现金交给李洁。王媛、李洁通过上述手段先后四次骗取公款共计人民币165000元。

        2008年11月至12月间，被告人王媛、李洁预谋后，利用职务上的便利，伙同被告人栗京辉，通过钢管公司供应商亚南公司，采取上述同样手段两次骗取公款共计人民币559400元。后王媛从中分得20万元，李洁分得12万元，其余款项用于王媛、李洁旅游、购物等消费及支付开票税款和亚南公司业务费用。

        （2）2009年5月至2010年12月，被告人王媛利用职务上的便利，伙同栗京辉采取上述同样手段四次骗取公款，共计人民币1048000元。栗京辉将套现出来的公款交给王媛8万元，其余款项用于给王媛安排旅游、购物消费及亚南公司业务费用。

        2009年年底至2010年年底，被告人王媛利用职务上的便利，分三批将钢管公司采购的价值人民币1038000余元的劳保用品，运到厂外安环部司机被告人董亚华家中及他处藏匿，据为己有。董亚华在明知是犯罪所得赃物的情况下帮助王媛将上述劳保用品从厂内转移至厂外。

        （二）被告人王媛、穆斌诈骗的犯罪事实如下：

        （1）2011年7、8月间，被告人王媛通过钢管公司供应部库管员黄洁代填写安环部《材料领用单》及领导签名等方法，到钢管公司腾飞仓库骗领多种规格的纸张共210箱，据为己有，经鉴定价值人民币23948．81元。

        2011年9月间，被告人王媛伙同穆斌，采取上述同样手段，从钢管公司腾飞仓库骗领碳带50卷、241-1型打印纸1箱，据为己有，共计价值人民币7156元。

        （2）被告人王媛、穆斌经预谋后，虚构事实，以能为被害人郑某荣联系钢管公司拉钢渣业务为由，于2013年1月8日、1月9日先后骗取郑某荣人民币共计54万元。

        2013年3月15日，王媛以与被害人王某飞做生意为由，骗取王某飞10万元人民币。

        案发后，被告人王媛、穆斌于2013年6月5日被抓获归案，李洁于同年10月11日被查获归案，董亚华于同年11月26日被侦查机关抓获归案，被告人栗京辉于同年10月17日在准备投案途中被侦查机关查获归案。李洁退缴赃款人民币5万元，亚南公司退赔钢管公司经济损失合计人民币1880700元。

        天津市东丽区人民法院于2015年1月29日作出（2014）丽刑初字第279号刑事判决：

        一、被告人王媛犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币20万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币32万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币32万元，没收财产人民币20万元。被告人李洁犯贪污罪，判处有期徒刑十年。被告人董亚华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。被告人栗京辉犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。被告人穆斌犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币15万元。以上罚金于判决书生效后10日内交付本院。

        二、追缴被告人王媛、李洁共同贪污犯罪所得人民币165000元（其中李洁已退赃5万元），发还天津钢管集团股份有限公司；追缴被告人王媛、董亚华共同犯罪所得人民币1038000元，发还天津钢管集团股份有限公司。

        三、责令被告人王媛退赔天津钢管集团股份有限公司人民币23948．81元，退赔被害人王某飞人民币10万元；被告人王媛、穆斌共同退赔天津钢管集团股份有限公司人民币7156元，共同退赔被害人郑某荣人民币54万元。

        四、随案移送被告人穆斌名下建设银行存款（账户为0064×xx4842）中本金人民币10万元，依法作为执行款项发还被害人王某飞，剩余款项作为执行款发还被害人郑某荣。

        一审宣判后，被告人王媛、李洁、董亚华、穆斌提起上诉。天津市第二中级人民法院于2015年8月21日作出（2015）二中刑终字第148号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

        法院生效裁判认为：被告人王媛、李洁身为国有公司工作人员，利用自己职务上的便利，共同或分别伙同被告人栗京辉等人以侵吞、窃取手段，将国有公司财物非法占为己有，王媛、李洁、栗京辉之行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪；董亚华在明知是犯罪所得赃物的情况下，积极帮助转移赃物，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属于情节严重；其中王媛涉案金额281万余元，李洁涉案金额724400元，栗京辉涉案金额1607400元，董亚华涉案金额1038000元。

        被告人王媛单独或伙同穆斌以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公共财物和公民个人财物，王媛涉案金额671104．81元，穆斌涉案金额547156元，均属于数额特别巨大，二被告人之行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人王媛一人犯二罪，依法应予数罪并罚。

        公诉机关指控被告人李洁、栗京辉犯贪污罪罪名正确，予以支持；对王媛应按贪污罪、诈骗罪数罪并罚的指控意见正确，应予支持，但认为涉案的第五起和第六起犯罪事实按贪污罪处罚的意见不当，依法应按诈骗罪对其定罪量刑，故予以纠正；指控董亚华犯贪污罪的罪名有误，应予纠正；指控穆斌犯贪污罪的意见，缺乏事实及法律依据，不予支持，对涉案这起犯罪（公诉机关指控的第六起）应按诈骗罪定罪处罚。

        被告人王媛、李洁在共同参与的贪污犯罪过程中分工负责，互相配合，均起主要作用，系主犯，应对各自所参与的全部犯罪负责。王媛在伙同栗京辉等人贪污犯罪过程中起主要作用，系主犯，应对全案负责。栗京辉在参与的贪污犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应予减轻处罚；栗京辉有自首情节，依法又可对其减轻处罚。被告人王媛在参与的共同诈骗犯罪过程中起主要作用，系主犯，应对全案负责；穆斌在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，依法应对其减轻处罚。鉴于被告人李洁在归案后主动退赔赃款人民币5万元，故酌情可对其从轻处罚。

        本案涉及以下三个法律问题，也是本案的争议焦点。

        一、被告人王媛和李洁均在国有公司中从事技术岗位，其行为是否构成贪污罪

        被告人王媛和李洁的辩护人均认为钢管公司虽属国有企业，但二人所从事的工作皆非从事公务，其岗位只是技术岗位，二人不属于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，故不具有国家工作人员主体身份，不符合贪污犯罪的构成要件。

        关于贪污罪的主体，《刑法》第三百八十二条明确规定是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。而关于“国家工作人员”的范围，《刑法》第九十三条作了明确规定，包括：（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员。以上（2）、（3）、（4）种人员均“以国家工作人员论”，也称作“准国家工作人员”

        关于“从事公务”的理解，2003年最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》作出规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”

        本案中，钢管公司的营业执照、工商登记、劳动合同书等书证材料证实钢管公司是国有公司，王媛、李洁系国有公司职工，所签劳动合同岗位是技术岗位；钢管公司与胜发公司、亚南公司之间增值税专用发票、财务转账凭证等书证证实，钢管公司已向供应商支付了相应的货款；钢管公司安环能源部出具的证明材料证实本部门没收到过超过计划外的劳保用品；被告人李洁、栗京辉等人的供述证实实施犯罪的具体流程（公司各个部门每季度将劳保用品的计划报表交到安环部，王媛负责统计报表，汇总数据后交给李洁或张某，由李洁或张某做采购计划，找供应商报价后做合同，然后组织供应商进货，有的直接进库房，有的直接送到现场，供应商凭签收以后的送货单和发票办理入库手续。2006年开始王媛虚开劳保用品《材料领用单》，由李洁做账，钢管公司把钱付给供应商，供应商不实际供货或少供货，由胜发公司的王某胜和亚南公司的栗京辉把虚开的那部分公款取出来，或交给李洁现金，李洁再和王媛分，或用公款供李洁和王媛旅游、购物用）；再结合本案其他证人证言及相关书证分析，王媛和李洁与国有公司所签劳动合同虽然是技术岗，但是二人均利用了各自担任劳保用品计划综合管理员、供应部材料科劳保用品采购员的身份以及利用各自职务范围内经手、管理公共财物所形成的职务上的便利条件，伙同供应商使用非法套现的手段侵吞或窃取国有公司财物。二被告人所从事岗位工作名义上虽属技术岗位，但很显然与那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务类工作有明显的区别，二人工作性质均具有一定的职权内容，具有公务性，其身份属于“准国家工作人员”，完全符合贪污罪的主体构成要件，故应以贪污罪追究刑事责任。

        二、被告人董亚华之行为是否构成贪污罪的共犯

        共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。从犯罪的主观方面要求参与共同犯罪的人员不仅认识到自己在故意实施犯罪，而且还要认识到其他犯罪人和自己一起共同实施犯罪。如果没有认识或根据实际情况也不可能认识的，即缺乏共同的认识因素，从而也就失去了构成共同故意的前提。在共同犯罪中，各共同犯罪人可能存在着具体分工的不同，以及所处地位和所起作用的差别，但无论是组织犯、实行犯还是教唆犯、帮助犯，其主观故意的内容都是相同的，并且主观上具有犯意的沟通和联系。这是使共同犯罪人承担共同犯罪的刑事责任的主观基础。

        本案中，被告人董亚华辩称其没有伙同王媛将钢管公司的劳保用品拉至家中藏匿，王媛亦否认这一事实。而证人亚南公司业务员刘某、钢管公司劳保用品采购员张某的证言及刘某对王媛个人拉走劳保用品的种类及数量的记录单据均能证实王媛拿走了一批劳保用品，让张某帮助折抵成集团允许采购的劳保用品下账，张某用刘某折算好的劳保用品的品种和数量填写了《材料领用单》并下账，这批劳保用品的价值1038000余元；证人刘某和刘某亮（刘某雇佣的个体出租司机）的证言均能证实，他们从钢管公司库房内分三批将劳保用品运出，由董亚华带路开车将物品卸到厂外聚贤里小区董亚华家建的铁棚处，从库房装货时，王媛均在场；被告人栗京辉证实王媛个人通过刘某从亚南公司拿走了价值1038000元的劳保用品，刘某告诉其钢管公司仓库放不下，拉到厂外去了；公安机关出具的辨认笔录证实，刘某亮、刘某二人均辨认出董亚华，刘某亮辨认出王媛曾和董亚华一起去总仓库。通过以上证据的分析，再结合其他证人证言以及《材料领用单》等相关书证，足以认定被告人董亚华协助王媛将钢管公司内的劳保用品转移出厂的事实成立，证据确实充分。综上，王媛利用了本人职务范围内经手、管理公共财物的职务便利，采取窃取手段非法占有公共财物的事实清楚，证据确实充分，其行为性质是贪污罪无疑，且是窃取型贪污罪。而董亚华之行为性质从涉案被告人的供述、相关证人证言以及犯罪过程中行为人的客观行为表现等方面分析，发现现有证据不能证实董亚华与王媛在共同实施贪污单位公共财物的问题上有共同的认识因素。即二人事先并没有共同贪污犯意的沟通和联系，所以，也就无法证明董亚华有与王媛共同贪污之主观故意，故其行为不应按贪污罪共犯处罚。那么董亚华帮助王媛将单位的大量劳保用品转移出厂的行为应如何处罚呢?法院考虑董亚华作为钢管公司职工，在明知将公司内如此大量的劳保用品转移出厂至个人家中及他处存放，不符合单位管理规定及常理，应是犯罪所得物品的情况下仍帮助王媛实施上述行为，其行为无论从主观方面还是客观方面分析，均符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，故应依此罪定罪处罚。

        三、骗取型贪污罪和诈骗罪的界限——被告人王媛在不再担任劳保用品计划综合管理员职务的情况下骗领公司财物的行为如何定性

        骗取型贪污罪和诈骗罪在行为手段上基本一致，即都是通过虚构事实、隐瞒真相的方法获取不法经济利益。二者最本质的区别在于犯罪主体不同，即诈骗罪的犯罪主体为一般主体，骗取型贪污罪的犯罪主体为特殊主体，为国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。从理论上而言，是不难区分诈骗罪与贪污罪的，但是由于具体案件中表现形态不一，在某些具有特殊主体身份之人实施的骗取财物的犯罪行为中，很难说清楚是否利用了职务便利。即便被告人具有特定主体身份，但并非经手、管理公共财物之人，其骗取公共财物的行为没有利用职务便利，而只是利用了工作上的便利，其行为亦不构成贪污罪。

        本案中，公诉机关依据指控的第五起、第六起犯罪事实，认定被告人王媛、穆斌犯贪污罪。实际上，王媛在上述案发时间段内，已不再担任劳保用品计划综合管理员一职，而是被调到环境监测站工作，其隐瞒了自己已调岗的事实真相，利用之前自己擅自保留的空白的盖有安环部公章的《材料领用单》骗取了仓库保管员黄某的信任，才得以将公共财物骗领到手，非法占为己有。也就是说王媛当时已并非经手、管理公共财物之人，其骗领公司财物不是利用本人职务上的便利，而是工作上的便利，由于其当时不具备特定主体身份，故该两起犯罪行为应按诈骗罪定罪处罚。同案犯穆斌，作为王媛的丈夫，在明知王媛的工作岗位已被调动的情况下，受王媛指使到钢管公司供应部仓库，将打印纸等物品拉回家，非法占为己有，其行为依法应按诈骗罪的共犯定罪处罚。

        因为王媛当时已不再具备利用职务上的便利这一贪污罪必备构成要件，故不能按贪污罪对王媛定罪处罚，其犯罪性质从主观方面、客观方面分析均符合诈骗罪的构成要件。作为从中起辅助作用的同案犯穆斌来讲，对其应随主犯的犯罪性质定性，故也应按诈骗罪定罪处罚。

        （一审法院合议庭成员  张亚玲  张  喆  李  芸  二审法院合议庭成员  钟  彬  张玉军  梁  云  编写人  天津市东丽区人民法院  张亚玲  责任编辑  周维明  审稿人  沈  亮）

        原载《人民法院案例选》2016年第9辑（总第103辑）

        来源：《人民法院案例选（刑事卷3）分类重批版（2016-2020）》，最高人民法院中国应用法学研究所编