开设“竞钓高价标鱼”钓场的行为定性—

关于该案的定性，现行法律及司法解释等未有明确规定，理论及实务界亦存在较大争议。

第一种意见认为，属于升级版文娱活动，不构成犯罪。于经营者而言，其本意系为更好的经营钓场，而非开设赌场，“竞钓标鱼”是通过增加彩头提升垂钓的趣味性以吸引更多的钓客；于钓客而言，该行为系群众升级版的文娱活动，不属于赌博。根据市场规则，钓客可选择将鱼带走或按鱼的市场价折算成价款带走。该案的违规之处在于钓场收取的门票及回收部分鱼的折价超出了市场价，可对此处相应的行政处罚，但不应以刑代罚。近年来，进行“竞钓标鱼”的“黑坑”较为普遍，不仅在上海，其他地区诸如湖北、江西、江苏、陕西等均有涉及，无论是经营者还是钓客均对违法性缺乏认识，如果将该行为入罪，打击面过广，有违刑法谦抑性原则，将会导致刑罚权的过度膨胀。

第二种意见认为，属于新型犯罪方式，构成开设赌场罪。开设“竞钓高价标鱼”钓场，为近年来一种新型、隐形的开设赌场犯罪方式，此类犯罪收取远高于市场价的高额门票，设置相应的博彩规则，用远超于市场实际价值的标鱼变现返利，存在以小博大的赌博方式，符合开设赌场罪的本质特征。而对于开设赌场犯罪，只看实质，不论形式。于经营者而言，其以经营钓场为幌子开设赌场，将受到刑事处罚；于钓客而言，其参与赌博违法行为，将会被处以行政拘留及罚款的行政处罚。

笔者赞同第二种意见。近年来，面对利益的极大诱惑以及短视频网站“竞钓高价标鱼”广告的传播，越来越多的经营者瞄准这一“商机”，以“垂钓休闲”之名行“开设赌场”之实，将垂钓异化为赌博，打擦边球意图钻法律的空子。对于该类行为应以开设赌场罪予以严厉打击，以对该行业正本清源，让垂钓回归正常文娱本质。

（一）该案不属于为少量财物输赢的娱乐活动收取正常费用的情形

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第9条规定，“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不以赌博论处”。该条属“出罪”的原则性规定，主要目的为保护群众正当的娱乐活动和经营者正当的经营活动，以防止刑罚的过度扩张。以犯罪论处要求行为人有明显的营利目的和行为，若主要是基于便利客人娱乐休闲的目的，即使有少量的收费行为，也是受保护的正当娱乐经营行为，因此市场上诸如一般的套圈、射飞镖、打气球、抓娃娃等以少量彩头娱乐的经营行为亦不应认定为赌博犯罪行为。判断行为的性质关键在于“度”的把握，当彩头超过了一定的“度”，经营者从中抽头渔利，极有可能系披着娱乐休闲的外衣在暗箱操作赌博违法犯罪行为。因此，当存在可兑换成大量金钱的彩头，且赌客获得彩头的几率和种类具有不确定性，赌客的花费具有很大的博彩性质，就可能存在隐性赌博的情况。在理解时要注意以下几点：

1.对少量财物输赢的认定可参考已有标准。何为少量财物输赢，全国未有统一规定，但根据各省市的标准而言，一般均在几百元。而根据《解释》第8条的规定，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。该案中门票价格约为每人5小时 2,000元，算上普通回鱼以及标鱼的返利，每人1场输赢在千元左右，数场下来输赢在几千至上万元不等，显然不属于少量财物输赢的范畴。

2.对正常的场所和服用费用的认定可参考市场标准。对该费用标准的判定，如有市场指导价则可比对参照，如无，则可参照当地同类型同档次经营场所的收费标准确定。根据市场的一般报价，上海地区的垂钓一般在3-5小时300-500元，鱼获不用付钱，有的所有鱼均可带走，有的限带斤数，超出部分以市场价回塘。但该案中，行为人收取的门票约为每人5小时 2,000元，收费标准为市场价的4倍，明显高于所属地区普遍标准。从证据可见，钓场的某个工作人员起初也对高昂的门票价格提出质疑，对此被告人王某谎称系因为钓场的鱼比较大，但其实不然。因此该收费标准显然不属于“正常的场所和服务费用”的范畴。

3.结合是否组织聚赌、赌资数额、参赌人数、费用高低、主观认知等综合判断。经营者直接通过招募、招揽或者其他方式吸引他人赌博并抽头渔利的，应认定开设赌场的实行犯；反之，对于他人自行聚集赌博，经营者不存在招募等情形，仅提供场所并收取合理费用的，因不符合犯罪构成要件，而应认定无罪。该条的出罪，需结合赌客是否由经营者组织聚赌、涉案赌资数额、参与赌博人数，并参考周边同业经营者提供的通常服务及收取的正常费用等综合判断。经营者的主观故意和具体行为，应根据案情具体分析，在经营者和赌客的关系以及主观故意尚不明确的情况下，可根据收取费用是否合理作进一步判断。若只提供场地并收取与场地费等相当的合理费用，反映出经营者主观上不知道他人在其场所赌博或明知了也没有提供额外的专门为赌博提供的服务。额外收费可一定程度反映经营者的主观明知问题，如有额外的收费，说明经营者对场所中可能涉及违法犯罪活动是有主观概况认识的，当然这允许被告人反驳或反证。

综上，该案中行为人主观上以营利为目的，直接通过招募、招揽或者其他方式吸引他人赌博并抽头渔利，参赌人数众多，赌资数额不属于少量财物输赢，收取的费用不属于“正常的场所和服务费用”，因此不属于《解释》第9条出罪的情形。

（二）该案应构成开设赌场罪

开设赌场罪，是指为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。该罪处罚的是经营、组织赌博行为，行为人与参赌人员之间属于经营者与客户的关系，行为人设定赌博规则、抽头方式。对于该案是否构成开设赌场罪，可从以下几个方面进行全面考量：

1.该行为侵犯社会管理秩序和社会风尚。开设赌场罪为《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”中第一节“扰乱公共秩序罪”的内容，因而本罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚。赌博是影响社会法治与和谐的“毒瘤”。沉迷赌博将败坏社会风气，助长不劳而获、投机侥幸的歪风邪气；影响家庭和谐，造成家庭破裂、债台高筑的家庭悲剧；引发社会危害，甚至造成抢劫、抢夺、盗窃、诈骗等违法犯罪。开设赌场由于吸引他人前去赌博，因而参赌人数多，赌资数额大，赌场的收入更加丰厚，社会危害性比一般的赌博犯罪更大，必须予以严厉打击。而垂钓本身是一种修身养性、陶冶情操、释放压力的休闲娱乐活动，不应与赌博挂钩。但行为人开设“竞钓高价标鱼”钓场，实际是为钓客提供赌博场所，钓客沉迷以小博大的赌钓游戏，危害社会秩序，社会影响恶劣，应当认定为侵犯社会管理秩序和社会风尚。该案中，钓客前去钓场钓鱼，均明知该钓场的游戏及赌博规则，均是出于以小博大的心理前去赌钓，更有甚者长期不工作前往钓场参与赌博，通过这种经常性的投机冒险行为可能获取意外之财，也可能负债累累，由此产生大量社会管理风险隐患。

2.该行为客观方面表现为开设赌场者自己坐庄，接受赌客的投注，通过获胜几率上的差异获取多数赌客的财物，实现其营利目的。赌博，是指以一定的赌资为本钱，按照既定规则，意图通过偶然的赌博取得更多金钱或财物的行为。开设赌场罪关于罪与非罪的界限，应综合考虑客观方面诸要素，包括抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数、违法所得数额和社会影响等，以判断其妨害社会管理秩序是否达到犯罪的程度。该罪行为人对于设定赌博对象、方式、赔率及场所和赌博活动的管理等都有很强的控制性，赌博场所在其支配下，通常表现为赌博时间、地点相对固定。有专门的人员各司其职且分工明确，参与其中的赌客多为以认知赌场存在为前提参与其中。线下赌场的开设一般包括两种形式，一种是开设赌场者自己坐庄，接受参赌者的投注，通过获胜几率上的差异获取多数参与者的财物，实现其营利目的；另一种是行为人以营利为目的，提供赌场的场所、工具与服务，通过抽头渔利、收取佣金或高额的场地费、设备使用费的行为。就该案的行为方式而言，更接近前者。被告人王某某等人以钓场为赌场，采取自己坐庄的方式让赌客“竞钓高价标鱼”，以缴纳高额门票的方式接受钓客的投注，通过钓到高价标鱼回本的获胜几率较低来获取大多数钓客的财物，实现其营利目的。行为人对鱼通过扎有不同颜色和文字标签的鱼标而进行不同标价，但所有的标鱼和无标鱼（无标鱼每条回鱼价格为100元或260元）均是从市场批发采购的普通青鱼，每斤价格在10-38元不等，一条鱼最高价值不超600元。因此动辄5千、1万、2万的标价远高于鱼本身的价值。并且产出的最高价值、最低价值与钓客投入的金额差别极大，因此可认定具有以小博大的性质；钓到标鱼后均是由老板王某某折算成金钱，以微信支付或现金的方式当场结算给赌客，这就是相应的博彩规则。

3.该行为具有开设赌场罪的赌场控制性、赌客开放性、管理经营性三大特征。

首先，设定游戏规则和赌博规则具备赌场控制性。赌场具备专门场所，面向不特定人群，专设赌博项目，提供资金结算，固定营利方式等要素。行为人通过对赌场的管理和控制，保证赌博活动的持续进行。赌场不仅要设定游戏规则，即游戏的本身规则，还要设定赌博规则，即赢得金钱的规则。该案中，组织者通过限定钓位、限定渔具、限定咬钩方式等设定游戏规则，通过扎有不同颜色和文字标签的鱼，可以向钓场兑换不等的金钱来设置赌博规则。具体而言，钓客以摇号抽签的方式选择钓位，不能随意选择，且不能离开自己的钓位，如离开自己的位置所钓的鱼，则无效；鱼竿长度、鱼线、鱼类漂等均是有限制的，验竿后发现不符合规定的，则无效；咬钩方式须为“正口”才有效，若是从侧面或从外面把鱼钓上来同样无效。无标鱼的回收价格为高密度塘100元，无铅巨物塘260元，标鱼的价格则从数百元至2万元不等。因为标鱼投放的比例较少，且由于上述种种限制等，钓到标鱼特别是高价标鱼的概率较低，大多数抱着赢钱心态想来搏一搏的钓客，最终只能血本无归。可即便如此，基于高价标鱼的诱惑，钓场的顾客还是趋之若鹜，且很多都是回头客。

其次，主动招揽、被动吸引不特定人员具备赌客开放性。该罪的主要目的为通过专门赌场经营，不断吸引赌博人员加入，扩散知晓范围，扩大经营规模，使赌场得以持续性获利。其强调场所的固定性和持续性，而对于赌客则具有不特定性，即针对不特定的多数人（包括潜在的赌客）提供一定的场地和条件，具有提供固定场所予以经营的含义。一般可从以下三个方面来判断：一是参赌人员不特定。来者不拒、多多益善，以更多的抽头渔利；二是赌场具备公开性。开设赌场的时间、地点等应被一定范围的人员知晓，以吸引更多参赌人员；三是赌场具备自动吸引性。只要行为人开设了场地并在一定范围内为人所知悉，即可以达到自动吸引他人前来赌博的客观效果。该案中，首先，行为人通过各种手段吸引不特定人员加入群聊。其通过抖音号、渔具经营者、各钓友群、钓友之间口口相传的方式使得钓客加入群聊，其中有很多钓客都是主动加入群聊，至案发时所涉有8个群聊，每个群聊均有几百人。其次，以比较隐晦的方式将标鱼放塘或标注有“福利鱼”“大金龙”等字眼的视频放在微信群、抖音号来招揽客户。此外，在微信群发布标鱼高额返现的规则，通过返现诱惑钓客提前报名参加赌博，并缴纳相关门票。从证据可见，该钓场隐藏在较为偏僻的乡村之中，并没有休闲垂钓，仅有“竞钓高价标鱼”的玩法，参与的赌客以及潜在赌客均清楚该钓场为“标塘”，也均是冲着赢钱的心态参与进来。

再次，主动设立和经营赌场具备管理经营性。开设赌场侧重于开办和设立，目的是保证赌场能够持续的、稳定的存在，进而为行为人赚取利益，要正确界定开设的含义。有观点认为是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为，赌场无论是临时性还是长期性均不影响犯罪的成立。开设者必须对赌场的经营运转、规则、收费等占主导地位，才可认定为开设赌场罪。也有观点认为只要行为人为他人提供赌博场所即认定为开设赌场罪，应从广义上理解“开设”的含义。我们认为，开设的含义应当包含主客观两方面。主观上要求行为人必须以营利为目的，以开设赌场来追求盈利目的，具备主动性和积极性，但最终是否盈利不影响犯罪的成立；客观上要求行为人不仅提供赌博场所，还应当主导赌场的营运规则，即具备管理经营性。行为人对设立和经营赌场具有主导作用，在经营赌场过程中又是赌场规则和程序的制定者和设计者。该案中，行为人开设“竞钓高价标鱼”钓场，具有一定的组织性，且内部成员分工明确。其中，被告人王某负责整个鱼塘的运营和收付款，以及网上引流；被告人陈某某、周某负责投资入股，参与分成；被告人费某某负责发布广告和竞钓高价标鱼视频招揽赌客，管理微信群和抖音后台；被告人张某、刘某某负责管理鱼塘、对钓上来的标鱼进行审核拍照、发放回鱼卡等工作。

综上，行为人以钓场为赌场，采取自己坐庄的方式让赌客“竞钓高价标鱼”，以缴纳高额门票的方式接受钓客的投注，通过钓到高价标鱼回本的获胜几率较低来获取大多数钓客的财物，实现营利目的。设定游戏规则和赌博规则具备赌场控制性，主动招揽、被动吸引不特定人员赌博具备赌客开放性，主动设立和经营赌场具备管理经营性，符合开设赌场罪的主客观条件，侵犯了社会管理秩序和社会风尚，应构成开设赌场罪。

《中华人民共和国刑法》（2020年修正）第三百零三条第二款 开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。