【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第二中级人民法院（2020）京02刑终172号刑事裁定书
2.案由：传播淫秽物品牟利罪
【基本案情】
被告人侯某围于2012年2月至2018年11月，以牟利为目的，在某互联网公司办公地点及其住所地，利用其建立并管理的某夜论坛、某社区在互联网上传播淫秽视频、图片。经鉴定，侯某围所建立并管理的上述两个论坛中共有淫秽视频文件3638个、淫秽图片8241张、注册会员53155个，违法所得共计人民币247460元。被告人侯某围于2018年11月20日被警方抓获。
【案件焦点】
利用网络传播淫秽电子信息牟利犯罪在量刑时需要考虑哪些因素。
【法院裁判要旨】
北京市西城区人民法院经审理认为：被告人侯某围以牟利为目的，利用其建立并管理的网站发布淫秽视频及图片，并收取会员费的行为，破坏了社会管理秩序，已构成传播淫秽物品牟利罪，依法应予以惩处。鉴于被告人侯某围到案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚，故判决：被告人侯某围犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元，剥夺政治权利两年。
北京市第二中级人民法院经审理认为：上诉人侯某围建立并管理上述论坛网站所传播淫秽图片和淫秽视频文件数量远超过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）所规定的25倍标准，且传播时间跨度长、范围广、违法所得多，对社会危害性大，应认定为刑法第三百六十三条第一款所规定“情节特别严重的”情形，且侯某围没有减轻处罚的量刑情节，故侯某围及辩护人所提本案应对侯某围减轻处罚等上诉理由及辩护意见不能成立，法院不予采纳。原判综合考虑侯某围的犯罪性质、量刑情节，对其所判处的刑期适当，二审期间侯某围没有新的量刑情节，要求再行从轻或减轻处罚无事实及法律依据，故侯某围及辩护人所提原判对侯某围量刑过重等上诉理由及辩护意见不能成立，法院不予采纳。
上诉人（原审被告人）侯某围以牟利为目的，利用其建立并管理的网站发布淫秽视频及图片，收取会员费，破坏了社会管理秩序，情节特别严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，依法应予以惩处。鉴于侯某围到案后能如实供述犯罪事实，依法可对其从轻处罚。北京市西城区人民法院根据侯某围犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，审判程序合法，扣押物品处理正确，唯判处侯某围罚金刑数额过低，鉴于上诉不加刑原则，法院不加重对侯某围的罚金刑。北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百三十七条之规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
网络传播淫秽电子信息牟利犯罪的量刑，可以从行为人实施网络传播淫秽电子信息犯罪的主观恶性和客观危害两个方面进行综合考虑。
网络传播淫秽电子信息牟利犯罪的主观恶性主要表现为以下两个方面：
第一，行为人对实施传播淫秽电子信息行为的主观认识程度。传播淫秽电子信息犯罪，行为人首先必须认识到自己实施了传播淫秽电子信息犯罪行为，认识到这种行为会导致受众接受到淫秽信息，因此有损道德风尚，应该受到否定的社会评价。行为人实施传播淫秽电子信息犯罪行为持续时间越长，预谋性越强，主观恶性则越大。具体还包括行为人选择实施传播淫秽电子信息的方式，如果只是临时起意将自己获得的某个网盘内淫秽电子信息转卖给他人，主观恶性相对较小；如果是专门租赁服务器、购买域名、搭建淫秽网站，并经过长时间经营维护，则主观恶性较大。
第二，行为人的牟利数额。根据刑法三百六十三条第一款和相关司法解释的规定，对实施淫秽电子信息犯罪的行为人，认定其构成传播淫秽物品牟利罪的情形下，行为人必须具有牟利的主观目的。所谓牟利，是指“行为人意图通过一定行为获取非法利益，可以是金钱和财物，也可以是其他的物质性利益”。根据《解释》第一条的规定，利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的，以传播淫秽物品牟利罪论处。行为人利用网络传播淫秽电子信息牟利的方式，只有少部分是直接通过贩卖淫秽电子信息换取利益，大多数是借助淫秽电子信息吸引受众，靠人气通过其他方式实现其利益。例如，在淫秽网站上加载广告，收取广告服务费，或者通过注册会员的方式收取费用。行为人通过传播淫秽电子信息行为牟利的数额，反应了其实施该行为的主观积极程度，其牟利数额越高，实施传播淫秽电子信息行为越积极，主观恶性越大。
网络传播淫秽电子信息牟利犯罪的客观危害主要表现为三个方面：
第一，传播淫秽电子信息的数量。淫秽电子信息犯罪的数量，是指具体用于网络传播的淫秽电影、表演、动画等视频等文件的个数，淫秽音频文件的个数，以及淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等的件数。淫秽电子信息数量与特定数量下淫秽电子信息传播的次数或范围，决定了网络传播淫秽电子信息犯罪的客观危害。在传播范围确定的情况下，传播淫秽电子信息的数量越多，客观危害就越大。根据《解释》第一条的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的，或者传播淫秽音频文件100个以上的，或者传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。如果传播淫秽电子信息数量或者数额达到上述规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到上述规定标准25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
第二，传播淫秽电子信息的范围。淫秽电子信息传播的范围，是指淫秽电子信息通过网络传播的时间和空间广度，具体包括淫秽电子信息的实际点击次数、下载次数、注册用户数量、传播方式等，淫秽电子信息的传播范围与淫秽电子信息的数量共同决定了传播淫秽电子信息犯罪的客观危害。单位数量下的淫秽电子信息，被发布于网络持续的时间越长，被点击或下载的人数、次数越多，传播范围越广，客观危害就越大。《解释》对淫秽电子信息的“实际被点击数”和网站“注册会员人数”均作为定罪量刑的标准。《解释》还规定利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达30人以上的，对建立者、管理者和主要传播者，以传播淫秽物品罪处罚。以上规定，都是从传播范围的角度衡量传播淫秽电子信息的客观危害。
第三，淫秽电子信息传播的对象。出于对未成年人身心健康的特殊保护，传播淫秽电子信息犯罪对涉及未成年人情况作出特殊规定。淫秽电子信息传播的对象包括两种情形：一是淫秽电子信息传播对象涉及未成年人；二是淫秽电子信息的内容涉及未成年人。淫秽电子信息传播对象包含未成年的，客观危害比一般的传播犯罪行为要大。根据《解释》的规定，以牟利为目的，利用网络传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息，定罪量刑的数额标准要比不含未成年人信息的更加严格。
编写人：北京市第二中级人民法院 丛卓义

原文载《中国法院2022年度案例：刑事案例四（妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪、渎职罪）》，国家法官学院、最高人民法院司法案例研究院主编，中国法制出版社，2022年4月第一版。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

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