【案件基本信息】

1.裁判书字号

湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院（2020）鄂0192刑初297号刑事判决书

2.案由：贩卖毒品罪

【基本案情】

2019年9月4日下午，被告人蔡某应接到被告人万某购买毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）200颗的委托，从他人（身份待查，另案处理）处询价，后以转账的方式收取被告人万某人民币4600元。同日20时许，被告人蔡某应将购买的甲基苯丙胺片剂200颗私自截留20颗，后在与被告人万某约定的交易地点武汉市江夏区某小区门口其车内，向被告人万某交付甲基苯丙胺片剂180颗，并告知其截留行为。

2019年9月4日21时许，被告人万某持上述购买的毒品，乘坐鄂GT0×××出租车从武汉市江夏区经武汉东湖新技术开发区欲前往湖北省鄂州市，该车在途经武汉东湖新技术开发区武东收费站时遇公安检查，警察当场将被告人万某抓获，并从被告人万某座椅脚垫处查获用卫生纸包裹的三个透明塑料袋，内有毒品甲基苯丙胺片剂180颗。经现场尿液检测，被告人万某尿液中甲基苯丙胺呈阳性。

经称重、取样、送检及鉴定，上述查获的毒品均检出毒品甲基苯丙胺成分，共重17.18克。

2019年9月19日，被告人万某协助公安机关在被告人蔡某应住处将被告人蔡某应抓获归案。经现场尿液检测，被告人蔡某应尿液中甲基苯丙胺呈阳性。

【案件焦点】

贩卖毒品罪中，如何区分“代购蹭吸”行为。

【法院裁判要旨】

湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院经审理认为：被告人蔡某应违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，贩卖毒品甲基苯丙胺17.18克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人万某非法持有毒品甲基苯丙胺17.18克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名准确，本院予以确认。被告人蔡某应、万某均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人万某曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。案发后，被告人万某协助公安机关抓获被告人蔡某应，系立功，依法可从轻处罚。被告人万某自愿认罪，可从轻处罚。对于被告人蔡某应及其辩护人均提出被告人万某委托被告人蔡某应代为购买毒品，而非向蔡某应购买毒品，被告人蔡某应截留毒品麻果20颗，主动征求了被告人万某的同意，并明确表示愿意支付对价，吸食该毒品麻果20颗，系毒瘾发作，非事前的约定或者预谋，该毒品麻果不是交易毒品所获报酬，仅相当于交通吃饭的费用没有盈利，被告人蔡某应的行为系代购蹭吸毒品构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪的辩解及辩护意见。经查，被告人蔡某应受被告人万某之托购买毒品，向他人询价后收取毒资，与贩毒者、购毒者万某联络促成毒品交易，将毒品交付被告人万某，并从交付的毒品中截留部分毒品作为好处，被告人蔡某应的行为构成贩卖毒品罪，结合庭审中查证属实的抓获、破案经过、证人证言、毒品检验报告、被告人万某及被告人蔡某应的供述等证据，相互印证，且符合逻辑和经验及生活常识，足以证明被告人蔡某应贩卖毒品的事实。故对被告人蔡某应及其辩护人上述辩解及辩护意见，本院不予以采纳。

湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，作出如下判决：

一、被告人蔡某应犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元，剥夺政治权利一年；

二、被告人万某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八千元；

三、公安机关扣押在案的违禁品甲基苯丙胺17.18克，予以没收。

蔡某应不服原审判决，认为原审认定的事实不属实，定罪不准确，其获得20颗麻果不是收取好处的截留行为，是为万某代购毒品后，再向万某所购买，其行为应构成非法持有毒品罪，并提起上诉。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由并认为上诉人蔡某应的行为属于“代购蹭吸”，不是以贩卖为目的收取毒品，不构成贩卖毒品罪，原审认定事实错误，定性错误。

湖北省武汉市中级人民法院经审理认为：

1.关于上诉人蔡某应诉称原审认定的事实不属实，其获得的20颗麻果不是收取好处的截留行为，是为万某代购毒品后，再向万某所购买的上诉理由。经查，上诉人蔡某应归案后在公安机关作过供述：“万某让我帮他购买的是200颗毒品麻果。我只给他了180颗毒品麻果是因为我没有钱购买毒品麻果，所以万某让我帮他购买200颗毒品麻果时，我想着自己反正也不赚万某的钱，就从万某购买的毒品麻果中拿20颗出来自己吸食，当是帮万某购买毒品麻果给我的好处。”上诉人蔡某应在公安机关的多次供述均未供述20颗麻果是向万某购买，要支付对价的，其在一审庭审中及二审翻供，却不能作出合理解释，且与原审被告人万某的供述相矛盾，故应采信上诉人蔡某应庭前的供述。另外，上诉人蔡某应与原审被告人万某的微信聊天记录“蔡某应：搞多少？我还要联系别人，水呢？怎么转账？万某：光红的。蔡某应：4600。万某：我晓得马上发你。蔡某应：那我帮你试几个”。上述聊天记录证实蔡某应在收到万某转款之前，就已经提出来要试几个毒品，并无证据证实是向万某回购其交付的毒品。故上诉人蔡某应的上述辩解与本案在案证据相悖，上诉人蔡某应的此上诉理由不能成立。

2.关于上诉人蔡某应行为的性质。本案在案证据证实上诉人蔡某应受原审被告人万某之托购买毒品，蔡某应虽将收取的毒资全部转给了毒品卖家，但其将200颗毒品中的20颗（价值460元，利润达10%）予以截留，实属变相加价将毒品贩卖给万某。根据相关规定，应以贩卖毒品罪定罪，原审定罪准确。故上诉人蔡某应诉称其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护人辩称上诉人蔡某应不是以贩卖为目的收取毒品，是“代购蹭吸”，应以非法持有毒品罪定罪的辩护意见，均不能成立。

上诉人蔡某应违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，贩卖毒品甲基苯丙胺17.18克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人万某非法持有毒品甲基苯丙胺17.18克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人蔡某应、原审被告人万某均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原审被告人万某曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。原审被告人万某协助公安机关抓获被告人蔡某应，系立功，依法可从轻处罚。原审被告人万某自愿认罪，可从轻处罚。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人蔡某应的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。

湖北省武汉市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，作出如下裁定：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案的处理重点主要在于对被告人蔡某应主观故意及客观罪行的定性及量刑的考量。

2008年12月1日，最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2008〕324号）在毒品案件的罪名确定和数量的认定问题中，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。

2015年5月18日，最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号），对罪名认定问题，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪处罚。

具体到本案中，在案证据证实被告人蔡某应受被告人万某之托购买毒品，蔡某应虽将收取的毒资全部转给了毒品卖家，但其将200颗毒品中的20颗（价值460元，利润达10%）予以截留，实属变相加价将毒品贩卖给万某，以贩卖毒品罪处罚。

值得注意的是，在对于毒品犯罪中代购行为定罪、量刑时，需把握主客观相统一的原则，准确适用法律、司法解释及相关毒品犯罪纪要的规定。同时在定罪、量刑时，应考量以下几点：第一，区分行为人为他人代购的毒品的用途，是仅于用于吸食还是用于贩卖。有证据证明代购的毒品用于贩卖，代购人明知他人实施贩卖毒品犯罪的而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以贩卖毒品罪共犯论处；第二，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，查实是否以牟利为目的，其客观行为可能表现为截留或者收取部分毒品作为好处，收取必要开销之处的“介绍费”“劳务费”“好处费”，或采取其他变相加价的方式贩卖毒品。根据主客观相统一的原则，结合在案的证据判断其主观上有无以牟利为目的进行定罪量刑；第三，在行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，应严格认定收取交通、食宿等必要开销费用。“必要开销费用”脱离实际发生情况及当地经济水平时，如加以认定，有悖于依法从严惩处毒品犯罪的审判指导思想，为犯罪分子逃避刑责、重罪变轻罪在司法实践中提供了渠道，不利于贯彻落实党中央对禁毒工作的一系列重大决策部署和全国禁毒工作会议的精神。

编写人：湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院 余杰

原文载《中国法院2022年度案例：刑事案例四（妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪、渎职罪）》，国家法官学院、最高人民法院司法案例研究院主编，中国法制出版社，2022年4月第一版。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

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