【基本案情】

2019年5月，刘某设立“小瓢虫”网站，以网络社区的形式发布卖淫人员信息，并向卖淫人员收取推广费。“小瓢虫”网站为发布招嫖信息网站，网站内有北京地区、上海地区等板块，板块内是各个地区的招嫖信息，游客可以看到站内招嫖信息，但无法看到联系方式，注册后可看到卖淫人员的联系方式，用户可以通过该联系方式联系卖淫人员，进行嫖娼活动。经勘验，截至2020年10月，该网站拥有注册账号8万余个，发帖、回帖共计2万余条，网站管理员账号发帖1900余条。2020年4月，刘某家受刘某邀请，参与“小瓢虫”网站的管理。2020年4月至10月，该网站获利40余万元。2020年10月初，侯某受刘某邀请，参与“小瓢虫”网站的管理，参与期间该网站获利7万余元。同年10月31日，刘某、刘某家、侯某被公安机关抓获归案。

刘某、刘某家等三人因涉嫌非法利用信息网络罪，于2020年11月1日被羁押，同年12月4日被逮捕。2021年2月25日，北京市丰台区人民检察院对刘某、刘某家等三人非法利用信息网络罪一案提起公诉。丰台区人民法院以非法利用信息网络罪分别判处刘某有期徒刑二年；刘某家有期徒刑一年五个月；侯某有期徒刑八个月，缓刑一年。

【主要问题】

对于设立网站发布招嫖信息的行为如何定性，司法实践中存在不同认识。通过对裁判文书网进行检索，此类案件有的认定为介绍卖淫罪，有的认定为非法利用信息网络罪②，具体如何认定取决于发布招嫖信息的网站所起的作用，究竟是单纯的信息平台还是积极充当了媒介。本案涉及的问题是，非法利用信息网络罪罪状中的“违法犯罪”包括哪些行为？司法解释规定的“发布招嫖信息”是否同时是一种介绍卖淫行为？

【意见分析】

〖意见分歧〗

在司法实践中，行为人利用网络等发布招嫖信息公开介绍卖淫的情况比较常见，不仅严重扰乱社会秩序，也严重干扰了公民的个人生活。在《刑法修正案（九）》发布前，对于此类行为如何处理，《刑法》没有明确规定；《刑法修正案（九）》出台后，入罪的意见成为主流。但如何适用罪名存在分歧，具体来说，有两种不同意见：

第一种意见认为，利用网站发布招嫖信息构成介绍卖淫罪。虽然行为人并非直接将卖淫人员介绍于嫖娼人员，但实际上行为人利用网络平台向嫖娼人员提供了卖淫人员的信息等内容，其行为使卖淫活动顺利进行，故利用网站发布招嫖信息的行为构成介绍卖淫罪。

第二种意见认为，利用网站发布招嫖信息构成非法利用信息网络罪。行为人设立、管理招嫖网站，以网络社区的形式发布卖淫人员信息，并向卖淫人员收取推广费的行为，虽然为卖淫女和嫖客提供了交流的机会，在一定程度上为卖淫女和嫖客的卖淫活动提供了帮助，但是行为人没有在线下实施介绍卖淫活动，只能认定为非法利用信息网络罪。

〖意见评析〗

笔者同意第二种意见，理由如下。

第一，依照现有司法解释规定，利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，在形式上符合非法利用信息网络罪罪状。

《刑法》第287条之一规定：“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的……有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”2019年“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2019年《解释》）第10条规定：“非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的‘情节严重’：……（二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；……（五）违法所得一万元以上的；……”

结合本案证据情况，可以认定刘某设立的“小瓢虫”网站专门用于发布卖淫人员信息，刘某家、侯某先后加人，进行网站管理、网站推广、卖淫人员联络及收取推广费用等活动，其三人共同经营、管理招嫖网站，发布卖淫嫖娼信息千余条，注册账号超过万余个，违法所得40余万元，在形式上已经达到了非法利用信息网络罪情节严重的标准。当然，前提是行为人的行为是否符合《刑法》第287条之一第1款的罪状。这就涉及对第1款中“其他违法犯罪信息”的理解与适用。

第二，非法利用信息网络罪中的“违法犯罪”应当是刑法分则规定的危害行为，不包含一般违法行为。

2019年《解释》第7条明确规定：“刑法第二百八十七条之一规定的‘违法犯罪＇，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。”最高人民法院研究室负责司法解释人员在《（关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释）的理解与适用》一文中指出，“对于刑法未规定、仅在治安管理处罚法或者其他法律法规规定的行政违法行为，即使利用信息网络实施，也不应当构成非法利用信息网络罪”。非法利用信息网络罪是通过立法将预备行为或帮助行为类型化为独立的罪名，“从网络违法犯罪的实际情况看，还有一些其他犯罪也存在类似问题，需要将刑法规制的环节前移，以适应惩治犯罪的需要”。①即旨在规制犯罪链条中处于上游的、利用网络实施的犯罪预备行为。这种将预备行为、帮助行为独立入罪的立法模式，理论上称为“预备行为实行化”“帮助行为正犯化”，以便在后续或者线下犯罪行为难以查清的情况下，实现对网络犯罪的刑法打击。这种刑事介入的前置化要求设立一定的门槛，防止该罪变为举动犯。因此，无论是预备行为还是帮助行为，其限定词中只能是服务或便利了犯罪行为的实施，而不宜扩张为一般违法行为。据此，卖淫者实施卖淫行为属于一般违法行为而非犯罪行为，利用信息网络为卖淫者发布招嫖信息为一般违法行为的预备行为、帮助行为，不能成立犯罪。

第三，＂发布招嫖信息”并不能混同于介绍卖淫的犯罪行为。

有观点认为，2017年“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号，以下简称2017年《解释》）第8条第2款规定：“利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”可依据此司法解释，直接将利用网络发布招嫖信息的行为，一律认定为非法利用信息网络罪。笔者认为，不宜直接引用该司法解释予以认定。

如前所述，卖淫者本人发布招嫖信息或者为卖淫者发布招嫖信息，不能成立非法利用信息网络罪。2017年《解释》第8条第2款规定的“利用信息网络发布招嫖违法信息”针对的是介绍卖淫的行为，针对将现实中的人际接触式的介绍卖淫转移到网络上，借助网络空间、隐匿在网络账号后面提供居间服务的行为。如果有证据证明行为人与介绍卖淫者存在共谋或继续实施了介绍卖淫的行为，则应以介绍卖淫罪定罪处罚。此时，利用信息网络发布招嫖信息，并非孤立的中性行为，而是借助了信息网络提供介绍卖淫服务，信息网络成为介绍卖淫的便利条件和必要组成，因此成立非法利用信息服务与介绍卖淫的竞合。只有当信息网络与下游的介绍卖淫行为结合为一个整体时，才能适用该规定。否则，二者之间由不同行为人独立完成，在没有共谋或共同的行为计划时，也就失去了2017年《解释》第8条第2款规定的适用基础。

结合本案案情来说，根据手机鉴定发现，与刘某等人商谈卖淫推广的，除了卖淫女本人外，还有所谓的“客服”，即组织或协助组织卖淫的人员，可以证实本案中刘某等人帮助的除了卖淫人员自行发帖推广外，亦存在为组织、容留、介绍卖淫人员发帖推广卖淫活动的情形（但刘某等人与组织、容留、介绍卖淫人员并不成立共同犯罪），该组织卖淫或容留、介绍卖淫的行为系《刑法》规定的犯罪行为，符合《刑法》第287条之一中“违法犯罪”活动的相关规定。刘某等人设立、经营的网站为此类行为发布卖淫信息，属于利用信息网络发布招嫖违法信息的非法利用信息网络犯罪行为，且系情节严重，应当定罪处罚。

第四，仅通过网络发布招嫖信息，不存在“牵线搭桥”行为的，不应认定为介绍卖淫罪。

介绍卖淫是指在卖淫人员与嫖娼人员之间牵线搭桥、沟通撮合，使卖淫活动得以实现的行为。而利用信息网络发布招嫖违法信息，是指单纯在网络上通过建立网站或通信群组的方式，发布卖淫嫖娼信息的行为。二者的共同之处在于对卖淫嫖娼活动的实现具有一定作用。二者的区别在于：一方面，从客观行为来看，发布招嫖信息是单纯的信息提供，并不参与沟通、撮合，只是为卖淫人员与嫖娼人员提供了交流的机会；而介绍卖淫主要是居间介绍，参与卖淫嫖娼的沟通、撮合，介绍卖淫的参与程度高于发布招嫖信息。另一方面，从牟利方式来看，发布招嫖信息一般只收取发布信息的费用，其收取的费用与是否实际发生了卖淫嫖娼行为不具有关联性；而介绍卖淫行为收取的居间费用与卖淫嫖娼发生的次数、金额等相关。

从本案证据情况来看，刘某等三人设立、经营“小瓢虫”网站，发布卖淫女信息，收取费用，其费用为固定推广费，费用收取仅与发布卖淫信息相关，与卖淫嫖娼的发生并无关联，其三人也并不知道实际卖淫嫖娼活动是否发生、发生次数、嫖娼金额等具体情况，故本案不宜认定为介绍卖淫罪。综上所述，本案刘某等三人构成非法利用信息网络罪，不构成介绍卖淫罪。

供稿：北京市丰台区人民检察院刘亮，李梦哲

案例编辑：北京市人民检察院关宁

原文载《首都检察案例参阅（第二辑）》，北京市人民检察院法律政策研究室编，法律出版社，2022年12月第一版，P279-284。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

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