【基本案情】

从2018年3月开始，毕某以北京市顺义区杨镇地区杨镇大集东侧平房为联络点，雇佣孟某某、马某某为工作人员，以“鑫生赛鸽俱乐部”（未登记注册，借照“北京岩翔国际信鸽文化有限公司”）的名义多次组织他人进行信鸽竞翔比赛。其中，2018年组织的“鑫生杯”特比环信鸽竞翔比赛已按期兑付奖金。2019年年初至11月，毕某又组织了“金翼杯”特比环信鸽竞翔比赛。本次比赛设有以信鸽竞翔比赛成绩为奖金发放依据的“单关大奖赛”“单关团体大奖赛”“汽车大奖赛”“单关聚宝盆大奖赛”“单关暗插明插大奖赛”等项目。参赛者除缴纳每场比赛的足环费外，按要求必须投注金翼（也称“金翅”，每羽100元），另外还可以对“聚宝盆”、“明插暗插”（分为在正式比赛当日押注的明指和在比赛之前即押注的暗指）、“汽车大奖赛”等进行押注，取奖规则主要有取第一名、“十一选一”（意为十一羽鸽子取一羽最快的获奖）、“二十二选一”（意为二十二羽鸽子取一羽最快的获奖）等。毕某从收取的足环费和投注的钱款中抽取10％。2019年11月，毕某在举办完信鸽比赛后，未能按时向获奖人员发放奖金，后部分参赛鸽友报警。经查，2019年，参加毕某组织的信鸽比赛的人员达280余人，毕某收取的参赛费和投注的钱款共计人民币220余万元。

2020年4月8日，北京市公安局顺义分局以毕某涉嫌赌博罪向北京市顺义区人民检察院移送审查起诉。2020年9月30日，顺义区人民检察院以毕某犯开设赌场罪向北京市顺义区人民法院提起公诉。2020年12月11日，顺义区人民法院以毕某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元。

【主要问题】

依托组织信鸽竞赛接受投注、抽头获利的应如何认定？

【意见分析】

〖意见分歧〗

第一种意见认为，毕某的行为不构成犯罪。信鸽竞赛属于国家体育总局、中国信鸽协会认可的正规民间体育赛事，全国各地赛鸽俱乐部及公棚举办信鸽竞赛较为普遍，一般都会提供高额的奖金或汽车、奖杯等奖品，比赛内容与毕某的多有相似。此外，选育良种、驯养幼鸽需要投人大量时间、精力、钱财，参赛需要购买足环、缴纳报名费等各项费用，不同于“无付出”的纯靠运气取胜的推筒子、百家乐等常见赌博形式。因此，毕某的行为不构成犯罪。

第二种意见认为，毕某的行为构成开设赌场罪。毕某借用他人工商营业执照，在固定场所长期雇用他人从事特定劳务，以赛鸽俱乐部的名义多次组织信鸽赛事，通过在正常竞翔项目外设置供他人投注的项目，接受他人投注并从中抽头渔利，参与人数众多、涉案金额巨大，构成开设赌场罪。

〖意见评析〗

笔者同意第二种意见，理由如下。

第一，信鸽竞赛属于社会体育范畴，应当遵循既定的竞技规则，擅自设置规则、接受投注并从中渔利的已超出合法的竞赛范围。

鸽子是最早被人类驯化的鸟类，因天生就具有归巢的能力，使赛鸽逐渐发展成为一项竞技运动。信鸽运动是一项人与信鸽相结合的运动，由信鸽育翔者培育、饲养信鸽，讲究养训之技巧，以信鸽最快速度飞完所需空距为基本特征。现代意义上的赛鸽运动发源19世纪的比利时，第一届长距离（160千米以上）赛鸽比赛于1818年在比利时举办，此后这项运动在英国、美国、法国等国逐渐兴起。我国现代赛鸽运动始于20世纪30年代，当时由于上海租界众多，外国人在上海开始举办赛鸽比赛，之后上海、杭州率先出现赛鸽团体。1984年中国信鸽协会成立，国内信鸽行业逐渐起步。1990年年初，公棚赛被引人我国，逐渐成为今天一项重要的信鸽赛事。据《南方周末》报道，目前我国信鸽产业的市场规模已经突破了百亿元，每年举办的各类信鸽比赛有两万多场。

关于信鸽竞翔比赛的规定主要包括国家体育总局、中国信鸽协会及各地信鸽协会制定的《信鸽活动管理办法》《信鸽活动管理办法实施细则》《中国信鸽竞赛规则》《中国信鸽公棚竞赛管理规定》《北京市信鸽协会公棚管理实施意见》等。

其中，《信鸽活动管理办法实施细则》第3条规定，“信鸽运动是国家体育总局正式批准开展的体育项目，属社会体育范畴”。《中国信竞赛规则（2019）》第3条规定：“信鸽竞赛是由各级具有相应资质的组织或单位举办的，由具有资格的参赛人选送隶属于自身名下且具有资格的参赛鸽参加的，通过比较飞行速度或按照一定标准评比得分来排列名次的体育竞赛活动。”上述规定从国家层面明确了信鸽竞赛活动的合法性。目前，我国信鸽竞赛主要分为三类：第一类是竞翔赛，即通过比较飞行速度排列名次的赛事，又可以分为常规赛、多关赛、特比环赛、锦标赛及指定赛等多种形式；【常规赛是以一次比赛成锁排列名次的比赛；多关赛是在规定时间内参赛要参加多次比赛以其多次比赛成绩之和排列名次；特比环赛是参赛幼鸽以佩戴比赛主办单位为该赛事专门发放的特制足环为参赛资格的比赛；锦标赛是不同地区竞翔赛优胜者之间的比赛；指定赛是依附于主体赛事的、为指定的赛鸽单独排名的竞翔赛，为衡量特定信鸽的竞翔能力和判断育翔者的育种、训练水准而设置。】第二类是评比赛，即将竞翔成绩按照一定标准换算成得分，或由裁判员按照一定标准评分，以得分多少排列名次；第三类是特殊赛事，即以特殊形式进行的并符合特定要求的其他赛事，主要包括公棚赛、寄养赛、团体赛和排名赛。【所谓公棚赛，是指参赛者在规定时间内将适龄幼鸽（出生后60天内，未“开家”）送达、交给或选择安全、妥当方式发送至赛事组织方指定鸽舍，在支付一定的参赛费用和饲养费后，由管理人员统一集中管理、饲养和训综大约半年后，公棚再将信鴿运送到不同的司放地进行放飞，目的地统一为公棚。公棚赛以分速快慢决定名次。因多在春秋两季组织比赛，所以又称春棚和秋棚。寄养赛，是指“作育者”将自己的幼鸽（一般是出生后50天内，未开家＂）寄放在“使翔者”舍，由“使翔者”养、训直至送赛。团体赛是比软各团体成的竞翔赛为衡量培育、驯养信鸽的综合水平而设置。排名赛，也称分站排名赛，是给参赛会员排名的比赛，为衡量参赛会员所培育、驯养信鸽的综合实力而设置。】

应当说，上述规范性文件对于信鸽竞赛的组织形式、参赛资格、竞赛项目、竞赛方法、参赛费用及所设奖项、奖励方法等作出了较为详尽的规定，如果脱离上述规范组织超范围的赛事或者在正常赛事之外另行设置规则，吸引他人投注钱财、赢取奖金，并从中抽头获利的，既与信鸽竞赛的精神及现行规定相违背，也不具有合法性，而涉嫌赌博犯罪。

第二，信鸽竞赛的核心特征为“竞技性”，而赌博犯罪以营利为目的，具有强烈的“射幸性”。

赌博与竞技具有天然的亲近性。在我国历史上，赛马、斗鸡、斗蟋蟀等都曾成为赌博的对象，只不过国家出于文化传统、民间习俗、社会经济效益等方面的综合考量，将一些具备竞技特征与经济功能的动物比赛活动合法化，并且制定了完备的制度加以管理。但是，也应当清楚地看到赌博犯罪与信鸽竞赛之间存在本质区别：

首先，目的不同。赌博犯罪要求以营利为目的，即行为人是为了赢取钱财而非消遣、娱乐；信鸽竞赛或者说包括赛鸽在内的动物竞技运动的核心是“竞技”，即通过设置一定的规则，组织不同形式的比赛，最大限度地发掘、展现动物个体的生理潜能和体能极限，其所追求的是现代社会时尚、高雅、文明、健康的生活方式，奖金、奖品只不过是附随产物，是为了增加这一运动的吸引力，扩大其影响力，而非运动所追求的最终目的。

其次，参与主体不同。赌博具有开放性，其面向的是不特定的对象，凡是意图通过偶然的输赢来赢取钱财的人都可能参与进来；而信鸽竞赛仅面向信鸽协会的会员，而且每个人只能为属于自己的信鸽报名参赛。

再次，奖金来源不同。赌博犯罪中赌资来源参赌人员的投注，投注数额、赌资以及输赢的钱财数额一般是不确定的；而信鸽竞赛的奖金来自参赛费（足环费、报名费等）、获奖赛鸽拍卖金等，参赛费及奖金均是固定的。可能有人对当前信鸽竞赛的高额奖金产生怀疑，认为高额奖金即涉嫌赌博，但是KBDB（比利时皇家信鸽协会）史蒂凡主席指出，高额的赛鸽奖金并不意味着赌博，在19世纪的比利时就有高达天文数字的赛鸽奖金，而且据他了解，在中国高额的赛鸽奖金也被政府认定为合法的体育奖金。根据《中国信鸽协会公棚竞赛奖金数额设定标准》规定，公棚制定规程时，500万元上下的奖金都在允许的范围内，但是设定的奖金总额不得高于单羽参赛鸽参赛费的4500～5000倍。因此，高额奖金是与参赛鸽羽数、参赛费用、录取名次等成正比的，并不是说只要有高额奖金就涉嫌赌博。

最后，获胜依据不同。赌博是一种“射幸”行为，能否获胜主要取决于偶然因素，与参与者的主观因素、客观投人等没有必然的联系。赌博包括赌事和博戏两种情形，均为二人以上根据偶然的因素决定胜败和财产得失。赌事，是指结果的产生与行为者的动作无关，胜败完全取决于偶然因素的场合，如足球赌博、赛马赌博等；博戏，是指偶然因素、行为者自身的动作和能力同时对胜负有影响的情形，如使用麻将、棋牌赌博。信鸽竞赛则符合“以劳动或其他合法行为取得财产”这经济生活方式与秩序，在各类正规竞翔赛、公棚赛中，要想获胜必须投人大量财物、精力进行幼鸽的选种、饲养、训练，并学习各种技能及知识。因此，信鸽竞赛不具有投机性、射幸性、输赢与投入基本成正比。如我国台湾地区屏东科技大学蔡信雄教授认为，“赛鸽和赌博不同，后者完全凭运气，前者有自己可以掌握的地方、像购买好种鸽、好饲料、好鸽舍都需要投资，并非能一夕致富，也并非概率可掌握。与其说是赌博，不如说是投资比较适合”。

第三，针对依托组织信鸽竞赛赌博的基本样态另外设置投注项目及规则，准确界分赌博罪与开设赌场罪。

2021年4月16日，中国信鸽协会发布《整治信鸽行业涉赌、逃税现象管理规定》，要求各地重点清理、整治“违反信鸽赛事活动管理办法、办赛指南和参赛指引，组织或参加不规范的赛事活动；在信鸽赛事活动之外，另行组织以赛事成绩定输赢的收费、发奖活动；利用举办信鸽赛事以从奖金中抽头渔利的行为……”在实践中，不乏组织信鸽竞赛赌博的案例，如辽宁省丹东市振兴区人民法院刑事判决书，（2016）辽0603刑初151号：刘某利用某俱乐部、某公棚组织进行信鸽竞翔比赛，并私自在比赛外加设以信鸽竞翔成绩为依据的名人“争霸赛”“特比赛”“汽车特比赛”“幸运鸽赛”，接受鸽主或非鸽主以鸽主名义的投注，从投注款中按10％比例抽头渔利，最终被认定为赌博罪。2021年10月，扬州信鸽协会通报江都“泓腾赛鸽俱乐部”涉嫌违法、违规举办信鸽赛事，利用举办信鸽赛事从奖金中抽头获利，在比赛规程外组织指定鸽赛等。2021年11月，苏州灵峰某信鸽公棚承办国际鸽联2021年“世界杯”信鸽职业联赛（苏州灵峰站）四关鸽王竞赛时，因存在赌博嫌疑被鸽友举报，相关负责人员被公安机关带走调查。

经梳理发现，利用信鸽竞赛赌博主要表现为依托常规赛设立名目繁多的附加赛，并要求参与者按照一定规则进行投注以赢取奖金、奖品，组织者则从投注款中抽头获利。本案中的“金翼”“聚宝盆”“明插暗插”“汽车大奖赛”等，即为具体表现形式。本案中，在投注规则及奖励方法上，毕某要求参赛者必须投注“金翼”，无论单关双关均需投注100元，按照“十一取一”“二十二取一”发奖。另外，在“十一取一”“二十二取一”中还可以按照20元、30元、50元、100元、200元、300元、500元档自愿押注，注数上不封顶，按照比例取名次，按照所押注金额的10倍兑付奖金，超过不足部分发放90％奖金。无论参赛者投注多少，毕某固定地从投注款中抽成10％。

对于依托组织信鸽竞赛赌博的定性，实践中往往存在赌博罪与开设赌场罪的争论，如辽宁省丹东市振兴区人民法院刑事判决书，（2016）辽0603刑初151号，刘某被认定为赌博罪，而本案最终认定为开设赌场罪。聚众赌博，是指行为人组织、召集较多的人纠集在一起进行赌博的行为，而且有的行为通过聚众赌博，从中抽头渔利，俗称“赌头”。所谓开设赌场，是指开设专门用于进行赌博的场所。开设赌场罪系从赌博罪分离出来，并设置了相对较重的刑档，侧重于打击赌博场所较为稳定、组织结构较为严密的营业犯罪。虽然二者都以营利为目的，在客观方面存在一定的重合，但是开设赌场具有明显的组织特征，行为人通过提供场所、设定规则、明确分工等方式确保赌博运行的长期性、连续性、稳定性；而聚众赌博虽有一定的组织性，但更多表现为偶尔性、临时起意性、组织行为的不连续性等，这与开设赌场“组织”的长期性、连续性，组织行为分工的紧凑性等是不同的。本案中，毕某经营的赛鸽俱乐部未办理注册登记手续，根据信鸽赛事活动管理办法的规定不能举办信鸽竞赛，其为牟利而违规借用他人登记注册的营业执照，以赛鸽俱乐部的名义多次组织信鸽赛事，设置固定的联络场所，有长期聘用的收款人员，在正常竞翔项目外设置供他人投注的项目，接受投注并从中抽头渔利，参与人数众多、涉案金额巨大。毕某长期提供赌博平台吸引他人下注的行为，具有开设赌场的持续性和稳定性特点，属于经营赌场行为，应当认定为开设赌场罪。

供稿：北京市顺义区人民检察院董军，何晴

案例编辑：北京市人民检察院关宁

原文载《首都检察案例参阅（第二辑）》，北京市人民检察院法律政策研究室编，法律出版社，2022年12月第一版，P298-305。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

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