2015年5月至2015年10月，原审被告人张某在上杭县蛟洋镇邹坑村经营牛蛙养殖场，原审被告人洪石清提供养殖技术指导。在饲养过程中，为防治牛蛙的病虫害，经原审被告人洪石清指导，原审被告人张某使用了人用阿莫西林胶囊等药品。后于2015年10月9日被上杭县农业局渔政执法大队查获，现场扣押了人用阿莫西林胶囊、利福平胶囊、红霉素肠溶片、维生素c片、土霉素片，敌百虫、氯霉素片等药品。

2015年12月21日，原审被告人洪石清到上杭县公安局投案。

另查明，原审被告人张某将养殖的牛蛙在案发十个月后，以每斤12.5元的价格销售，共销售8000多斤。

原判认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二十条规定，有毒、有害的非食品原料有四种：1.法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；2.国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；3.国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；4.其他危害人体健康的物质。国务院有关部门现已公布的禁止使用物质目录，主要是农业部公告第176号（即《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》，共40种禁用药物）、农业部公告第193号（即《食品动物禁用的兽药及其他化合物清单》，共21种禁用物质），敌百虫、阿莫西林胶囊均不在列。且根据该《解释》第二十一条规定，有毒、有害非食品原料难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。本案中，未对牛蛙体内残留相关物质进行检验，无法确定是否含有其他有毒、有害物质。综上，公诉机关指控被告人张某、洪石清犯生产、销售有毒、有害食品罪，证据不足且于法无据，罪名不能成立，不予采纳。被告人张某的辩护人提出的无罪辩护的意见理由正当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第三十六条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）（三）项的规定，判决：一、被告人张某无罪。二、被告人洪石清无罪。

福建省上杭县人民检察院的抗诉意见：

一、一审判决认为两被告人用于饲养牛蛙的阿莫西林不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定的四种有毒、有害非食品原料之一，属于对法律、法规理解错误。

从现场查扣的阿莫西林为抗生素类药和人用药。农业部公告第176号附件《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》中规定“五、各种抗生素滤渣。40.抗生素滤渣:该类物质是抗生素类产品生产过程中产生的工业三废，因含有微量抗生素成份，在饲料和饲养过程中使用后对动物有一定的促生长作用。但对养殖业的危害很大，一是容易引起耐药性，二是由于未做安全性试验，存在各种安全隐患”。不能用于动物饲养，抗生素理应不能用于动物饲养。因此，使用阿莫西林饲养牛蛙具有很大的社会危害性。国务院《兽药管理条例》第四十一条第四款规定,禁止将人用药用于动物。国务院《饲料和饲料添加剂管理条例》第四十七条第二款也规定，在饲料或者动物饮用水中添加国务院农业行政主管部门公布禁用的物质以及对人体具有直接或者潜在危险的其他物质，或者直接使用上述物质养殖动物的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二、福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅、福建省食品药品监督管理局、福建省质量技术监督局五部门的闽高法(2014)530号文件规定，凡有确实充分的证据证明在食品中掺入或使用“有毒”、有害的非食品原料”的，不需要对涉案食品进行定性检测或鉴定。

综上所述，被告人张某、洪石清将阿莫西林用于饲养牛蛙，社会危害性大，需要追究其刑事责任，两被告人犯生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。应当对被告人张某、洪石清作出有罪判决，一审判决属适用法律错误。

龙岩市人民检察院的支持抗诉意见：

一、公诉机关指控原审被告人张某、洪石清犯生产、销售有毒、有害食品罪于法有据。

首先，在养殖牛蛙过程中使用的阿莫西林胶囊属于《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第二款规定在食用农产品养殖过程中使用的“禁用物质”。《解释》第九条第二款规定“在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存过程中使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款规定定罪处罚”，阿莫西林胶囊属于人用药品，根据《兽药管理条例》第四十一条第四款“禁止将人用药品用于动物”的规定，可以认定在养殖牛蛙过程中使用的阿某胶囊属于《解释》第九条第二款规定在食用农产品养殖过程中使用的“禁用物质”。

其次，养殖牛蛙过程中使用的阿莫西林胶囊符合《解释》第二十条第一款关于对“有毒、有害的非食品原料”的认定。《解释》第二十条规定，有毒、有害的非食品原料有四种：1、法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；2、国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；3、国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；4、其他危害人体健康的物质。上述规定四种情形是并列关系，只要违反其中一种情形就应当认定为使用“有毒、有害的非食品原料”。原审被告人在牛蛙养殖过程中使用阿莫西林胶囊的行为属于违反《解释》第二十条第一项的行为。一审法院无视《解释》第二十条第一项的明确规定，而有选择地适用《解释》第二十条第三项的规定，以原审被告人使用阿莫西林胶囊未违反国务院农业部部门规章（农业部公告第176号《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》和农业部公告第193号《食品动物禁用的兽药及其他化合物清单》）的规定，因此就认定原审被告人未违反《解释》禁止性规定是不正确的。

综上，公诉机关指控原审被告人张某、洪石清犯生产、销售有毒、有害食品罪于法有据。

二、本案不需要对牛蛙体内残留相关物质进行检验。

根据《解释》第二十一条关于“有毒、有害物非食品原料难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定”，本案原审被告人在养殖牛蛙过程中所使用的阿某胶囊是人用药品，并不属于“有毒、有害物非食品原料难以确定的”需要进行检验的情形。由于本案原审被告人在养殖牛蛙过程中使用阿莫西林胶囊的事实清楚，证据确实、充分，根据《关于办理危害食品药品安全刑事案件若干问题的座谈会纪要》[闽高法（2014）530号]第七条第四款的规定，本案不需要对涉案食品进行定性检测或鉴定，原审判决认为需要对牛蛙体内残留的相关物质进行检验是有悖于《座谈会纪要》精神的。

综上所述，原审被告人张某、洪石清在养殖牛蛙过程中使用阿莫西林胶囊属在食用农产品养殖过程中使用禁用物质，根据《解释》第九条第二款的规定，应依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。一审判决以阿莫西林胶囊不在国务院有关部门现已公布的禁止使用物质目录，且未根据《解释》第二十一条的规定对牛蛙体内残留相关物质进行检验，无法确定是否含有其他有毒、有害物质为由，认为本案证据不足且于法无据，判决原审被告人张某、洪石清无罪，属适用法律错误。

本院认为,根据“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款、第2款的规定，在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。《兽药管理条例》第41条第4款规定“禁止将人用药品用于动物”，故阿莫西林（人用）在本案中应认定为“禁用物质”。原审被告人洪石清在牛蛙养殖过程中使用阿莫西林的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。原审法院判决认为原审被告人不构成生产、销售有毒、有害食品罪属适用法律错误，应予纠正。抗诉机关认为原审被告人洪石清的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪的抗诉意见成立，予以采纳。原审被告人洪石清案发后能主动到上杭县公安局投案并如实供述自己的犯罪事实，依法应认定为自首。综合考虑本案养殖规模、销售数量、社会后果及原审被告人洪石清有自首等情节，依法可以对原审被告人洪石清从轻处罚并适用缓刑。