关键词：非法经营期权，非法占有目的，诈骗

【要旨】

司法机关对非法经营证券期货、期权行为认定时，要对行为链条和资金流向进行梳理，并结合非法占有目的的认定作出综合判断。行为人未经国家有关部门批准，搭建设立可实现委托指令、交易模式的交易平台，对外宣称接入交易行情数据，但平台实际并未与市场数据连接，投资者的资金也没有汇入真实的期权交易市场的，平台与投资者实质上形成了对赌关系，投资者的亏损即成为平台经营者的盈利，应认定其具有非法占有目的，构成诈骗罪；如果接入的交易数据为真实行情数据，客户交易具有一定自主性，客户是否盈利也属于不确定，一般认为平台经营者不具有非法占有的目的，仅构成非法经营罪。

【基本案情】

2018年7月起，被告人宦某某等人以上海名某资产管理公司（以下简称名某公司）的名义，通过由销售人员或者代理商电话推销、添加微信好友等方式寻找被害人，虚构该公司经营的场外个股期权业务系与正规券商合作的事实，通过发送虚假盈利图、业务员在微信群内假扮客户谎称赚钱等方式骗取被害人信任，诱导被害人下载名某公司运营的“云某金服”App，并在该App内充值及进行所谓个股期权交易。被害人充值的资金被名某公司与代理商以一定比例进行分配，并未进入正规股票交易市场。至案发，名某公司共造成30余名被害人经济损失共计人民币500余万元。

【诉讼过程】

2019年10月10日、11月29日，上海市普陀区人民检察院先后以被告人宦某某等13人及杨某某等9人构成诈骗罪提起公诉，获法院判决支持，被告人宦某某等22人犯诈骗罪被判处有期徒刑七年至有期徒刑三年缓刑三年不等刑罚，并处罚金。目前判决均已生效。

【争议焦点】

本案在办理过程中，主要争议包括：

1.本案被告人的行为应如何定性？

2.行为人辩解已履行风险告知义务，能否阻却其诈骗犯罪行为的认定？

【评析意见】

（一）被告人行为应当认定为诈骗罪

本案中，行为人未经国家有关部门的批准，搭建设立可通过互联网实现委托指令、交易模式的期权交易平台，对外宣称与正规券商合作，接入交易行情数据，通过发送虚假盈利图、微信群内假扮赚钱投资客等方式骗取被害人信任，诱导客户进行投资，让投资者误以为在真实的期权交易市场进行交易并亏损，但平台实际并未与市场数据连接，投资者的资金也没有汇入真实的期权交易市场，平台还设定操作规则限制投资者交易自由，平台与投资者实质上形成了对赌关系，投资者的亏损即成为平台经营者的盈利，应认定为诈骗罪。

首先，被告人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。被告人虚构了名某公司经营的场外个股期权业务系与正规券商合作的事实，还通过发送虚假盈利图、业务员在微信群内假扮客户谎称赚钱等方式骗取被害人信任，诱导被害人下载“云某金服”App进行交易。其一，该平台并未与任何正规证券公司存在合作，也未实际连接市场数据，投资者的资金也没有汇入真实的期权交易市场：投资者账户充值的资金在进人名某公司对公账户后，被分拆转入了多个个人账户而非任何一个正规券商的对公账户，且每一笔资金本身也是以近半，甚至过半的比例向名某公司个人及代理商进行抽成和返佣。其二，被告人将投资者拉人微信群中，利用业务员掌握的“小号”以投资者身份鼓吹通过投资盈利、炫富的内容，并配合群内的股评“老师”诱导投资者的投资方向，或以盈利案例等手法传递“无风险高收益”的误导性信息，或通过制造虚假投资回单，虚构投资款已经进入正规证券市场并受到第三方监管的假象，诱导投资者进行投资。其三，平台强行设置操作规则，一定程度上修改交易数据，限制投资者交易的自主性。在案证据表明，交易过程中，名某公司也并未进行对冲操作，而是设置了各类确保投资者处于亏损状态的操作规则，如投资者仅能进行涨势购买的单项操作，每笔操作都配有10倍左右杠杆，且两个涨停板即强制平仓，此种模式下，只要涨幅不超过10％，投资者均处于亏损状态。即使个别投资者意外获利，名某公司亦会通过后台强制平仓、反向荐股、延迟提现等操作确保投资者亏损。

其次，被告人的欺诈行为使投资者产生了错误认识，并基于错误的认识交付钱款。本案中，各投资者相信了名某公司的虚假宣传，下载“云某金服”App，并在该App内充值及进行所谓的个股期权交易。对于投资者来说，在“云某金服”App投资的目的是在于通过正规券商进行个股期权交易，并非是无任何实物的对赌；投资者在付出资金时，也不知道自己的资金将进入一个没有资质、没有监管的平台。被告人的欺骗行为造成了投资者产生错误认识，进而交付了钱款。

最后，平台与投资者实质上形成了对赌关系，投资者的亏损即成为平台经营者的盈利，被告人具有非法占有目的，造成30余名被害人经济损失共计500余万元，应认定为诈骗罪。

需要说明的是，如果行为人违反国家有关部门批准，搭建期权交易平台，但接入的交易数据为真实行情数据，客户交易具有一定的自主性，客户是否盈利也属于不确定，一般认为平台经营者实际上是引进做市商机制，不具有非法占有的目的，仅构成非法经营罪。

（二）行为人实施了所谓的“风险告知”行为不能成为其构成诈骗罪的阻却理由

本案中，被告人辩称其已经履行了风险告知义务，其在登录注册界面告知投资者只能够购买单向看涨期权并在条件满足时被强制平仓等规则，因此不具有隐瞒真相的主观故意。我们认为，上述理由不能成立。期权交易具有复杂性与高风险特征，因此投资者需具备较高的风险识别能力和风险承受能力。在实践中，沪深交易所对投资者均设定了较高的准人条件，正规的期权经营机构应当严格执行期权投资者适当性管理制度，全面介绍期权产品特征，充分揭示期权交易风险，准确评估客户的风险承受能力，不得接受不符合投资者适当性标准的客户从事期权交易。根据《上海证券交易所股票期权试点投资者适当性管理指引》《深圳证券交易所股票期权试点投资者适当性管理指引》的规定，个人投资者参与期权交易须满足“五有一无”的要求：（1）有资产，申请开户前20个交易日日均托管所在其委托的期权经营机构的证券市值与资金账户可用金额（不含通过融资融券交易融人的证券和资金），合计不低于人民币50万元；（2）有投资经验，指定交易在证券公司6个月以上并具备融资融券业务参与资格或者金融期货交易经历，或者在期货公司开户6个月以上并具有金融期货交易经历；（3）有知识，具备期权基础知识，通过交易所认可的相关测试；（4）有交易所认可的期权模拟交易经历；（5）有相应的风险承受能力；（6）不存在严重不良诚信记录和法律、法规、规章及本所业务规则禁止或者限制从事期权交易的情形。在此基础上，还应当通过期权经营机构组织的期权投资者适当性综合评估。因此，期权经营机构应该履行全面的、持续性的投资者适当性管理义务。而在本案中，被告人采取公开宣传方式，对投资者的资质完全不加筛选，使得根本不具有相应风险识别能力和承受能力的普通投资者进人了高风险的交易甚至是诈骗的陷阱之中，其所谓的风险告知仅是迷惑投资者和规避监管、侦查的假象，而不能成为其犯罪阻却事由。

案件承办人：戈亮

撰稿人：戈亮，王峥

核稿人：陈晨

原文载《证券期货领域犯罪典型案例与司法观点》，上海市人民检察院，中国检察出版社，2022年8月第一版，P201-205。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。