内容摘要：挪用型职务犯罪和占有型职务犯罪有时会呈现相同的行为特征，都可能使用骗取、窃取等手段和方法，区分二者行为性质的关键在于主观方面是否具有非法占有的目的，即实施骗取、窃取行为当时及之后是否打算或者愿意以及有无能力归还。非法占有目的是占有型犯罪的实质构成要件，不能根据骗取、窃取的行为手段就直接推定被告人具有非法占有目的，而是要进行具体的、实质的司法判断。在没有口供的情况下，对被告人的主观意图需要通过对客观的间接证据的综合分析来认定。

        关键词：挪用公款罪  诈骗罪  非法占有目的

        被告人殷某于2015年经H银行（系国有参股上市公司）H分行党委会研究，被聘任为H银行B支行副行长，工作职责是配合正职做好网点日常运营管理工作。2016年6月初，殷某为完成工作业绩，让被告人于某为H银行B支行拉存款和办理贷款，告知于某可以用公证书办理存款挂失、解挂、转存业务，银行不向公证处核实公证书真伪。于某产生利用假公证书骗取银行钱款的想法。6月22日，于某指使妻子被告人陈某以存单丢失委托于某办理挂失、解挂、转存的虚假事由，到Y市M区公证处办理了一份公证书，获取到公证书样本。6月24日，于某与中介入孙某签订居间协议，以支付600万元贴息费方式，由孙某通过中介人员找到存款人王某。王某收到贴息费360万元，于6月29日下午在H银行B支行办理一年定期存单，存入6000万元。于某依据陈某所办理的公证书样本和王某存单及身份证复印件，伪造王某委托于某办理挂失、解挂、转存等事宜，落款日期为2016年6月30日的委托书、Y市M区公证处公证书及王某临时身份证。6月30日上午，于某、陈某携带上述虚假材料来到H银行B支行，找殷某办理工某存单挂失、解挂、转存业务。殷某明知于某提供的公证书及王某临时身份证均为虚假，并在银行柜员发现于某提供的是当日公证书不合常理后，编造理由，表示不用核实，继续授权银行柜员为于某办理业务，将王某6000万元存款挂失、销户，转存到于某的银行卡中。于某从该银行卡中拿出5000万元办理了定期存单，质押给H银行D支行贷款4500万元。上述6000万元被于某用于购买土地、汽车等山某项目经营，以及支付贴息费、偿还4500万元质押贷款利息、偿还个人欠款和日常消费等。

        一年后，2017年6月下旬，被告人于某因无力偿还到期的6000万元存款，让孙某与存款人王某联系延期一个月取款，于某给付孙某贴息费100万元。王某收到60万元贴息费后，同意延迟取款。其间，被告人殷某多次找H银行Ｄ支行借款帮助于某偿还贷款未果。6月29日，于某以为银行拉存款、冲量为名，支付820万元贴息费、服务费，让孙某联系6000万元一年定期存款用以偿还王某的存款，以及1亿余元短期存款。孙某通过中介人员找到存款人方某。方某于当日在B支行办理了一张6000万元的一年定期存单。殷某将方某存单及身份证复印件拍照发送给于某。7月6日，被告人陈某虚构事由，再次到Y市M区公证处办理了一份公证书，获取文书样本后，于某伪造了方某该存单丢失、委托陈某办理挂失、解挂、转存等事宜的委托书、公证书及方某临时身份证。7月8日，陈某持伪造的材料来到H市B支行，殷某在明知陈某提供的材料均虚假的情况下，帮助其办理了方某存单挂失、解挂、转存业务，将6000万元转到陈某银行卡中，陈某将该卡交给殷某保管。7月10日，存款人方某查询发现其存单被销户，钱款去向不明，于次日到B支行要求取款，殷某只得从陈某的银行卡中将该款本息6000．35万元返还给方某。后B支行报案。7月下旬，存款人王某按照延期取款约定，到Ｂ支行取款，B支行发现该款已于一年前挂失转存，遂再次报案。8月30日，B支行返还王某所存本息6118．72万元。

        公诉机关指控被告人于某、陈某、殷某犯诈骗罪。

        被告人于某及其辩护人提出，于某虽然采用非法手段占有了银行存款，但将资金大部分用在其山某公司的山某项目中，在主观上没有非法占有的故意，且具有还款能力，于某的行为不构成诈骗罪。

        被告人陈某及其辩护人提出，陈某虽然明知于某让其办理内容虚假的公证书，但无证据证实陈某具有非法占有目的；陈某作为于某的妻子，只是想帮助于某，起到的是次要、辅助作用，请求对其从轻处罚。

        被告人殷某及其辩护人提出，殷某的目的是为完成单位的揽存和放贷业绩任务，不具有非法占有目的，殷某的行为不构成诈骗罪。

        一审法院认为，被告人于某、殷某、陈某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。三人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。

        宣判后，于某、殷某、陈某均不服，提出上诉。

        二审出庭检察员认为，于某、陈某构成诈骗罪；殷某在于某和陈某实施诈骗行为时，利用其业务授权、管理传票等职务便利，为二人将银行存款取出使用提供帮助，不具有非法占有目的，具有挪用资金故意，其行为应构成挪用资金罪。

         二审法院认为，上诉人于某伙同上诉人陈某伪造公证书、临时身份证等虚假材料，虚构存款人王某、方某存单丢失的事实，致使银行柜员陷入错误认识，通过存单挂失、注销、转存等方式，将银行存款非法占有，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人殷某是国有出资企业H银行H分行党委会任命的B支行副行长，其身为国家工作人员，利用职务之便，将公款挪用给于某、陈某使用，其行为构成挪用公款罪。于某、陈某共同诈骗，均是主犯，诈骗数额特别巨大。殷某挪用公款给他人使用，数额巨大未退还，应依法惩处。

        被告人殷某的行为是构成诈骗罪还是挪用公款罪?

        对被告人殷某行为的定性是本案的争议焦点，殷某的行为应当构成诈骗罪还是挪用公款罪，区分的关键是其是否具有非法占有目的。围绕该问题，对殷某行为的定性主要形成以下两种意见：

        第一种意见认为，被告人殷某具有非法占有的故意和行为，构成诈骗罪。主要理由是，殷某明知被告人于某、陈某在存款人王某不知情的情况下将存单挂失转存，且在银行柜员发现公证书存疑时借口不用核实，骗取银行柜员信任，并授权办理业务，使于某顺利将存款非法占有；在明知于某、陈某无力返还骗取的王某存款的情况下，殷某给于某发送存款人方某的存单、身份信息，为于某制作虚假的公证书、临时身份证提供帮助，继续违规授权，在方某不知情的情况下实施挂失转存行为。殷某对于其行为可以帮助于某、陈某实现非法占有他人存款的后果完全清楚，但仍然积极实施，且在实施中起了关键性作用，说明殷某与于某、陈某共同追求将他人存款转人二人名下的犯罪目标，具有共同诈骗故意。完成揽存和放贷任务只是殷某实施犯罪的动机，该动机导致的结果是殷某帮助二人非法占有他人存款，至于殷某自己是否实际占有，不影响诈骗性质。

        第二种意见认为，本案中认定被告人殷某具有非法占有目的的证据不足，殷某不成立诈骗罪。主要理由是，根据被告人于某、殷某的供述及二人的微信聊天记录，不能认定殷某具有诈骗的共谋；也没有充分的证据证实殷某具有非法占有目的或者明知用款人具有非法占有目的而提供帮助。

        我们同意第二种意见，以下分三方面详述理由：

        （一）欺骗手段不能当然推断出非法占有目的

        被告人殷某与被告人于某、陈某合谋使用虚假手段，将他人银行存款取出的事实清楚。但以虚假手段将存款取出，不等于具有非法占有目的。非法占有目的是诈骗、职务侵占、贪污等占有型犯罪的实质构成要件，不能根据骗取、窃取的行为手段就直接推定行为人具有非法占有目的，否则可能违背主客观相一致原则，造成非法占有目的认定的不当扩大，并大大压减挪用型犯罪的适用空间。

        本案中，被告人殷某并没有实际占有存款，因此其行为是构成诈骗罪还是挪用公款罪，关键在于殷某主观上是否明知被告人于某具有诈骗故意而帮助实施。殷某的行为构成何罪是一个法律适用问题，但具体到非法占有目的，系对被告人主观方面的认定，因此归根结底是一个事实认定问题。客观证据证实其主观方面，在不具备口供的条件下，认定非法占有目的只能通过客观方面的间接证据获得，在此有必要进一步进行本案的证据分析。综合全案看，没有充分的证据证实殷某明知被告人于某、陈某具有非法占有日而提供帮助。在案间接证据表明：

        1．被告人殷某不认为有还款风险，并期待晋升。根据殷某与被告人陈某的微信聊天记录，殷某始终感谢姨夫于某此前拉来大额存款帮其提升工作业绩，直到2017年7月陈某把第二笔方某的存单挂失转存前后，还用银行奖励和客户经费给陈某买礼物表示感谢，并期待升职，谈到依赖夫妇二人的帮助，其去年存、贷业绩双A，有很大晋升机会。这与认定其明知被告人于某骗取钱款在情理上相矛盾。

        2．被告人殷某不知被告人于某真正实力。根据户籍信息和于某、殷某的供述，殷某与于某、陈某夫妇二人不居住在一个城市，殷某在2016年6月之前没有与于某见过面，是通过亲戚联系上的。虽然于某在2017年四五月贷款将要到期时出现还款困难，但后来通过直接扣划存单还款，没有出现风险，2017年6月还帮H银行B支行拉了1亿余元10天短期存款。殷某认为于某具有经济实力。

        3．在对山某项目真实情况的认知上，被告人于某、陈某、殷某是不同的。6000万元资金的主要去向是于某的山某项目，证据表明，该项目还仅处在拿地阶段，且在资金和政策上面临“瓶颈”，最终能否建成盈利充满不确定性。对此情况公司实际控制人于某明知；陈某作为于某的妻子，亦参与项目相关事项，应当明知；而殷某认知的情况却是于某有个项目要用钱，微信聊天记录证明，陈某告诉殷某，该项目能够成为政府项目或者获得政府拨款。殷某相信于某具有还款能力。

        上述证据表明，被告人殷某的犯罪动机是揽存放贷提升业绩，其行为是利用职权为被告人于某挪用存款，并不是帮助于某非法占有存款，主观方面能够认定挪用的故意，不能认定诈骗的故意。

        （二）殷某的行为性质不必与于某、陈某相同

        被告人殷某虽然与被告人于某、陈某系共同犯罪，但不必然与于某、陈某构成相同罪名。共同犯罪人在基于犯意联络共同实施犯罪行为的过程中，各自的具体主观方面可能是有差异的。这一情况在非法集资犯罪中较为常见，非法集资公司的实际控制人对集资款具有非法占有目的，构成集资诈骗罪，而公司业务员等不具有对集资款的非法占有目的，仅具有开展非法吸存业务、获得业绩提成的故意和目的，构成非法吸收公众存款罪。本案中，在使用虚假手段从银行取走存款这件事上，三人主观方面的认识和意志因素相同，但在是否将存款据为已有不再归还这件事上，从在案证据看，殷某与于某、陈某的认识和意志因素是不同的。于某、陈某的心态是把钱骗走用于项目一时急需，之后如果有钱了再说补窟窿的事，暂时补不上就继续拆东墙补西墙，最后实在补不上了就只能案发。殷某的心态是亲戚于某作为优质大客户，既可以拉来大额存款又可以办理贷款，不管存款是谁的，均有助于其提高业绩和晋升职务，为此可以容忍用非法手段帮助于某、陈某把资金挪走使用，但其主观上认为于某、陈某资金实力雄厚，有大项目运作，相信于某能够及时归还，或者到期后接续有存款进来替补，就不会败露。由于这方面主观心态的不同，殷某与于某、陈某的行为性质在本质上不同。

        （三）根据现有证据可以认定殷某构成挪用公款罪

        根据证据综合认定规则，即便采信被告人殷某的辩解，仍可认定其行为构成挪用公款罪。殷某辩解称，其认为第一笔王某的存款是于某可以支配的，一年后于某虽还不上质押贷款，但后来通过强制扣划存单还贷，其认为这笔就了结了，且银行没有风险和损失。但第二笔方某的存款，证明殷某伙同被告人于某、陈某使用欺诈手段非法取走存款的证据确实充分，一是于某和陈某再次使用挂失转存方式，事实逻辑上不合理；二是监控和微信记录证明，殷某违规拍照方某存单和身份证发给于某，这明显是为于某制作假公证书和假临时身份证提供帮助；三是于某、殷某供述，陈某与殷某的微信聊天记录共同证明，关于第二笔存款的来源，于某、陈某给殷某的说法是找的项目合作公司的钱，不是于某自己公司的钱；四是陈某与殷某的微信聊天记录证明，殷某在方某存款两天后告诉陈某可以把方某的短信签约改个号码，这样转走钱时方某也收不到短信，可以证明殷某明知于某对该笔钱款无支配权，仍伙同陈某以非法方法转走，还准备采取措施防止存款人方某发现。殷某在第二笔存款中构成挪用公款罪的证据确实充分。

        综上，依据现有证据，可以证明被告人殷某伙同被告人于某、陈某以虚假的公证委托手续欺骗银行，将他人存单通过挂失销户转存的方式取出给于某使用，但认定殷某与于某、陈某具有共同的非法占有目的证据不足。鉴于殷某主观方面非法占有目的欠缺，相较而言不认定其构成诈骗罪更为妥当。H银行系国有参股银行，殷某副行长职务系经H银行H分行党委会任命，依法属于国家工作人员，其利用担任B支行副行长的职务之便，将银行存款挪给他人使用，应当构成挪用公款罪。

        （撰稿：北京市第三中级人民法院  王  硕  审编：最高人民法院刑二庭  于同志）

        来源：《职务犯罪审判指导》第1辑