非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分标准—


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非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分标准——徐某某等非法吸收公众存款案

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2022-07-29 21:10:50 阅读：次

【案件基本信息】

1.裁判书字号

福建省厦门市集美区人民法院（2019）闽0211刑初9号刑事判决书

2.案由：非法吸收公众存款罪

【基本案情】

2017年5月，被告人徐某某、陈某某、施某某经共谋后共同成立甲（厦门）电子商务有限公司（以下简称甲公司），注册地址为厦门市翔安区海鸣路×号×X室，实际经营地为厦门市集美区乙中心×号楼××层和××层，并商定采用“三级分销、返积分”的模式吸引投资者进行投资，同时商定由被告人陈某某担任公司法定代表人、董事长，负责利用丙集团为公司宣传、供货，所占股份份额为65％；被告人徐某某担任公司总经理，负责公司日常经营管理、注册成立和管理公司网站平台，所占股份份额为25％；被告人施某某担任公司副总经理，负责协助被告人陈某某、徐某某开展公司相关业务工作，所占股份份额为10％。

之后，被告人徐某某、陈某某、施某某等人在未经国家有关部门批准的情况下，利用甲公司网站平台，以销售被告人陈某某实际控制的丙集团生产的金线莲为幌子，吸引全国各地投资人前往丙集团参观金线莲生产基地。在此期间，被告人徐某某、陈某某、施某某等人多次召开推介会向社会公众公开宣传、推广其公司所谓的“千城万店”投资项目，具体分为“3000元、6000元、10000元、30000元、50000元”五个档次，鼓动投资者在其网站平台上注册会员并充值进行投资，并许诺每日返还投资款额2％的高额投资回报以及以投资者可以将部分投资转为丙集团原始股作为利诱，向社会公众吸收资金。投资者在甲公司网站平台上注册成为会员后，通过POS机刷卡支付或银行转账的方式将投资款转入被告人陈某某控制下的多个个人银行账户，用于购买上述投资项目。被告人徐某某、陈某某、施某某等人将上述投资额的20％支付给丙集团用于采购金线莲，并将剩余的80％投资款用于支付投资者每日2％的回报，直至资金链断裂。截至案发，被告人徐某某、陈某某、施某某等人通过上述方式，非法向被害人简某某等人吸收资金达人民币108953410.06元。

【案件焦点】

徐某某等三人行为构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪。

【法院裁判要旨】

福建省厦门市集美区人民法院经审理认为：被告人徐某某、陈某某、施某某违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币或股权等给付回报，非法向社会不特定对象变相吸收资金达人民币108953410.06元，数额巨大，三被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立。本案是共同犯罪，被告人施某某在共同犯罪中的作用相对被告人徐某某、陈某某较小。被告人陈某某检举他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，对其依法可以减轻处罚；被告人徐某某、陈某某、施某某犯罪后如实供述自己的罪行，对三被告人依法均可以从轻处罚；被告人徐某某能够退缴部分赃款、被告人陈某某能够退缴大部分赃款，对被告人徐某某、陈某某均可以酌情从轻处罚。综上，对被告人陈某某依法可以适用缓刑。

一、关于被告人徐某某的犯罪金额是否应当扣除被害人买卖金线莲产品所占20％的货款问题。经查，本案被害人是作为投资者，在注册成为甲公司的会员后，将投资款转入涉案账户，目前并无证据证明每个被害人都收到投资款总金额20％的金线莲产品，即使被害人收到了该产品，在法律意义上，也是被告人徐某某等人为了实施犯罪而支付的犯罪成本，不应予以扣除。故被告人徐某某的辩护人提出的上述辩护意见理由不充分，不予采纳。

二、关于被告人徐某某、施某某是否可以认定为从犯的问题。经查，被告人徐某某、施某某均系本案犯罪行为的发起人、策划人，且被告人徐某某、施某某与被告人陈某某一起共同持有甲公司的全部股份，三被告人分别担任甲公司的高层管理者，虽然三被告人所持股份份额不同，且被告人徐某某、施某某所持股份份额比陈某某要少，但三被告人分工合作，共同开展甲公司的业务，并都有吸收被害人的资金的犯罪行为。在本案共同犯罪中，三被告人的行为不可或缺，相互配合，故本案不易区分主从犯。但被告人施某某作为协助被告人徐某某开展业务的副总经理，其参与程度、所起作用及所占股份都相对被告人徐某某、陈某某较小，故可以认定被告人施某某在共同犯罪中的作用相对被告人徐某某、施某某较小。

三、关于被告人陈某某是否构成立功的问题。首先，关于被告人陈某某举报“梁某某诈骗林某某”的行为是否构成立功。经查，根据被告人陈某某辩护人的申请，我院分别于2019年2月19日、3月19日向厦门市公安局思明分局发函调取材料，但根据厦门市公安局思明分局向我院提供的证据材料，尚不能证明“梁某某诈骗林某某”的线索系被告人陈某某提供，且目前亦无证据能够证明“梁某某诈骗林某某”的行为构成犯罪或者涉嫌犯罪，故现有证据无法认定被告人陈某某举报“梁某某诈骗林某某”的行为构成立功。其次，关于被告人陈某某举报“张某非法持有枪支、弹药”的行为是否构成立功。经查，根据被告人陈某某辩护人当庭提出的申请，我院分别于2019年4月25日向厦门市第一看守所发函调取材料，根据厦门市第一看守所向我院提供的、由厦门市公安局莲前派出所出具的受案登记表、立案决定书、拘留证、检举书、问话笔录等材料，可以证实：根据被告人陈某某于2019年3月14日的举报，厦门市公安局思明分局立案受理了陈某某所举报的犯罪嫌疑人张某涉嫌非法持有枪支、弹药一案。根据厦门市第一看守所出具的证据材料，犯罪嫌疑人张某已于2019年4月19日被刑事拘留，并羁押于厦门市第一看守所。上述证据材料均经本院开庭举证、质证，公诉人对被告人陈某某举报犯罪嫌疑人张某涉嫌非法持有枪支、弹药一案构成立功并无异议，本院依法予以确认。故可以认定被告人陈某某举报“张某涉嫌非法持有枪支、弹药”构成立功。

福建省厦门市集美区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款，作出如下判决：

一、被告人徐某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。

二、被告人陈某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。

三、被告人施某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。

责令被告人徐某某、陈某某、施某某共同退赔被害人的经济损失（具体详见附表）；被告人徐某某、陈某某退缴的赃款共计人民币292万元按比例发还附表内各被害人。

继续向被告人徐某某、陈某某、施某某追缴其余赃款共计人民币138.4715万元。

【法官后语】

本案非法集资涉案金额达一亿余元，涉及被害人众多，属于典型的涉众型经济犯罪，比较敏感复杂。如何保证案件审理的法律效果及社会效果相统一，最主要的疑难问题是被告人徐某某等三人的行为性质，即三被告人的行为构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪？这就涉及非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分标准。

首先，在犯罪的客观方面，虽然都有非法集资的共同外在表现形式，但集资诈骗罪的行为人必须以实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法，作为构成要件之一，而非法吸收公众存款罪则不以行为人是否使用了诈骗方法作为必备要件，而且行为人通常在吸收存款或者募集资金时，虽有可能实施虚构事实、隐瞒真相的行为，但不会掩盖其盈利的主观意图。

其次，在主观方面，两者的犯罪目的不同。集资诈骗罪的犯罪目的是非法占有募集的资金，而非法吸收公众存款罪的犯罪目的则是企图通过吸收公众存款的方式，筹集资金，进行盈利，在主观上并不具有非法占有公众存款的目的。犯罪目的是二罪的本质区别所在。

再次，筹集资金的目的和用途不同。非法吸收公众存款罪中，向社会筹集资金是为了生产经营，且实际上全部或者大部分资金也是用于生产经营；而集资诈骗罪向社会公众筹集资金的目的大部分是用于个人挥霍、偿还债务或者用于单位或者个人的拆东墙补西墙。

最后，案发后的偿还能力不同。如果案发后行为人具有偿还能力，并且积极筹集资金实际偿还了全部或者大部分资金，则一般定性为非法吸收公众存款罪；如果案发后行为人没有偿还能力，并且全部或者大部分资金没有实际偿还，则可以推定具有集资诈骗的主观目的。

在本案中，被告人徐某某等三人为了“丙集团”的生产经营需要，以高额的利润为诱饵吸引社会公众进行投资，累计吸收资金总额达一亿多元，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，但无证据证明本案被告人具有非法占有资金的主观故意，且根据在案证据，案发后仅有四百余万的资金尚未追回，故被告人的行为不符合集资诈骗罪的构成要件，而应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

编写人：福建省厦门市集美区人民法院付福临

原文载《中国法院2021年度案例：刑事案例二》，中国法制出版社，2021年4月第一版，P133-137。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。
包头律师咨询网张万军博士，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师。
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