假药是否实际售出不影响销售假药罪既遂的认定—


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假药是否实际售出不影响销售假药罪既遂的认定——杨海某、陈某销售假药案

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2022-07-17 17:55:54 阅读：次

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09刑终313号刑事裁定书

2.案由：销售假药罪

【基本案情】

被告人杨海某于2018年4月的一天，向他人购买假冒上海甲公司生产的乙牌人血白蛋白15瓶，后与射阳县黄沙港镇医生陈某商议，由被告人陈某在其卫生院私下销售，并将15瓶人血白蛋白存放于该卫生院药房冰柜内。两被告人约定，被告人陈某每销售1瓶人血白蛋白得款50元。2018年6月27日，射阳县市场监督管理局在对射阳县黄沙港镇卫生院进行执法检查时，在药房冰柜内查获上述15瓶人血白蛋白。经上海公司认定，射阳县市场监督管理局查获的人血白蛋白不是该公司生产的产品。经上海市食品药品检验所检验：送检的人血白蛋白未检出蛋白质，不符合国家药品标准所规定的人血白蛋白含量应为标示量的95.0％～110.0％的要求。

【案件焦点】

本案中被告人杨海某、陈某销售的假药没有实际售出成交，两被告人的行为是否构成销售假药罪的既遂。

【法院裁判要旨】

江苏省盐城市射阳县人民法院认为经审理认为，被告人杨海某、陈某明知是假药而销售，其行为均已构成销售假药罪，依法应予刑事处罚。公诉机关指控被告人杨海某、陈某犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，法院予以支持。

被告人杨海某与陈某共同故意实施销售假药行为，是共同犯罪。被告人杨海某、陈某销售的假药属于血液制品，被告人陈某系医疗机构工作人员，均酌情从重处罚。被告人杨海某、陈某辩解其事先不知涉案药品是假药且未售出。经查，被告人杨海某向不具有资质的销售者购买假冒的人血白蛋白后，与在医院工作的医生被告人陈某共谋将假冒的人血白蛋白放置于医院药房冰柜内，欲对外销售，且不能提供该药品合法有效的来历证明，被告人杨海某、陈某的上述行为符合销售假药罪的构成要件。被告人杨海某向不具有资质的销售者购买假药，与被告人陈某共谋对外销售，且不能提供药品合法有效的来历证明，应认定行为人主观明知，因此，两被告人辩解事先不知涉案药品是假药，理由不能成立。现有证据足以证实两被告人系准备用于销售而购买涉案假药，应当认定为犯罪既遂，但量刑时可以酌情从轻处罚。综上，上述辩解意见与所查明的事实不符，理由不能成立，法院不予采纳。遂判决如下：

一、被告人杨海某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；

二、被告人陈某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万元。

被告人陈某不服一审判决提起上诉。

江苏省盐城市中级人民法院经审理认为：涉案人血白蛋白系杨海某为准备销售而购买，陈某作为医疗机构工作人员，明知杨海某准备销售的涉案人血白蛋白是假药，仍答应销售并储存，其行为构成销售假药罪，是否实际销售不影响犯罪既遂的认定。上诉人陈某、原审被告人杨海某明知是假药而销售，其行为均已构成销售假药罪，且系共同犯罪。原审被告人杨海某、上诉人陈某销售的假药属于血液制品，且上诉人陈某系医疗机构工作人员销售假药，均应酌情从重处罚。故上诉人及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，法院不予采纳。遂判决：驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

药品安全问题直接关系到广大人民群众生命和健康安全，关系国家药品监督管理秩序，也影响着经济发展和社会稳定。在司法实践中，销售假药行为人经常以假药未实际售出成交为由，主张未达到既遂标准，意图减轻刑事处罚。本案中被告人杨海某、陈某销售的假药没有实际售出成交，对两被告人的行为是否构成销售假药罪的既遂存在争议。上述问题的如何认定，关乎本案定罪量刑的准确，更关系对此类犯罪的依法治理的效果。

笔者认为，行为人只要实施了销售假药的行为，使假药进入销售环节，不论假药是否实际售出成交，即应认定构成销售假药罪的既遂。具体分析如下：

一、从文义解释的角度分析

《汉语大词典》对“销售”的释义为：“销售，指的是卖出（商品）”；百度百科中，对“销售”解释为：“指以出售、租赁或其他任何方式向第三方提供产品或服务的行为”；从《刑法》条文的语义看，销售指的是有偿转让的行为，类似于贩卖、出售，其核心在于商品与货币的交换。由此可以看出，销售行为是卖出商品的过程，其追求的是售出商品的结果，一个完整的销售过程包括：卖售商品、交易协商、售出商品等流程。销售行为追求的是商品售出的结果，但不能因为没有实现该结果，而否认销售者之前所实施的卖售商品、交易协商等销售行为，即使购销双方没有完成款物交付的结果，但销售者实际上已经实施了销售商品的行为。销售假药罪在《刑法》中表述为“生产、销售假药的，处……”将法条中的“销售”仅理解为售出假药是不合理的，只要行为人着手实施了卖售假药行为，使假药进入销售环节，不论假药是否实际售出，都应当认定行为人实施了销售假药的行为，构成销售假药罪既遂。在本案中，被告人杨海某购进15瓶人血白蛋白假药，交由被告人陈某存放于某卫生院药房冰柜内私下销售，并约定陈某每售出一瓶获利50元，显然两被告人已经开始着手假药的销售，虽然假药尚未卖出，但不能因此否认两人销售假药的行为，两被告人已经构成销售假药罪既遂。

二、从立法目的的角度分析

1997年《刑法》第一百四十一条规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处…”在司法实践中，假药和人体健康遭到损害之间的因果关系难以证明，使得许多生产、销售假药的行为不能进入刑事诉讼阶段，只能按照行政处罚论处，在一定程度上放纵了生产、销售假药的行为。面对日益严重的假药犯罪形势，传统刑法的事后被动惩罚，一方面已经不能完全有效遏制假药犯罪的态势，另一方面也难以对其起到防患于未然的效果。为顺应有效打击犯罪形势，更加有效认定销售假药罪，我国《刑法》也适时作出调整，2011年《刑法修正案（八）》对此条文进行了修改，规定：“生产、销售假药的，处……”该条文为解决司法实践中假药和生命健康受损之间因果关系证明困难，取消了“足以危害人体健康”，降低了证明难度，将生产、销售假药罪由具体危险犯转化为抽象危险犯。对于抽象危险犯，法官只需要以一般的社会生活经验为根据，判断构成要件行为是否具有发生实际损害及法益侵害的危险即可。在本案中，一名被告人购进假药，另一名被告人以医生身份在医院贩卖，虽然假药没有售出成交，未造成实际的损害结果，但两被告人在医院销售假药的行为存在给他人身体健康造成损害的危险，构成销售假药罪既遂。

此外，销售假药罪具有严重的社会危害性，不仅破坏了国家药品监督管理秩序，还影响着国家的经济发展，同时对人民群众的生命、健康权利构成威胁。如果将本罪既遂规定得过于狭窄，将假药未售出的情况认定为未遂的话，会有悖于从严惩处假药犯罪的立法目的，放纵了犯罪。

三、从法益侵害的角度分析

“犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险”，可见，犯罪必须对法益造成侵害，不具有法益侵害的行为不可能构成犯罪。法益是指刑法保护的利益，判断一个行为是否具有法益侵害性，就是要看该行为是否侵害了法益或具有侵害法益的危险。那么《刑法》分则条文中每一个罪所要保护的合法权益是否受到侵害，就应当成为认定犯罪既遂的根本标准。就销售假药罪侵害的法益而言，一般认为，销售假药罪侵害的是复杂客体，所侵犯的客体包括两种，一种是不特定多数人的身体健康和生命安全，另一种是国家对于药品市场的监督管理秩序，也就是说销售假药侵害的是生命健康和经济秩序两种法益。销售假药行为是否应以这两种法益同时受到侵害作为犯罪行为既遂的标准呢？答案显然是否定的。只要销售假药的行为使国家药品监督管理秩序或人民群众生命、健康权利两者之一受到侵害，就应构成本罪的既遂。本案中，两被告人合谋将假药放置乡镇卫生院药房内私下进行销售，表明被告人已经实施了销售假药的行为，虽然假药没有实际售出，未对他人的生命、健康权利造成实质损害，但该行为已经侵害了国家对药品监督管理制度，应成立犯罪既遂。

编写人：江苏省盐城市射阳县人民法院孙栋，王京广

原文载《中国法院2021年度案例：刑事案例二》，中国法制出版社，2021年4月第一版，P91-95。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

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