| 利用微信朋友圈发布管制物品信息行为的定性及"情节严重"的认定——席加伟等人非法利用信息网络案 |
| 文章来源：包头律师事务所 发布者：包头律师 发布时间：2022-03-26 22:21:18 阅读：次 |
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非法利用信息网络罪以"情节严重"作为入罪要件。关于"情节严重"的具体认定，可以结合行为人设立网站、通讯群组、发布信息的数量、扩散范围、违法所得数额、受害人的多少、前科情况、被他人利用后造成的危害结果和社会影响程度等因素综合考量。
第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第二百八十条之一【使用虚假身份证件、盗用身份证件罪】在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十条 非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的"情节严重":
（一）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；
（二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；
（三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；
（四）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：
3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；
4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；
（六）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；
一审：江苏省常熟市人民法院（2017）苏0581刑初898号（2017年7月28日）
公诉机关指控：（1）非法利用信息网络。2016年期间，被告人席加伟利用微信号为"hongyu771836"的微信朋友圈等宣传途径多次发布销售"弥漫之夜""第五元素""恶魔丘比特"等管制物品的信息。2016年8月至11月期间，被告人王瑶瑶通过微信号为"WFY-GJH"的朋友圈多次转发席加伟等人微信朋友圈内关于"弥漫之夜""第五元素"等管制品的宣传信息。被告人王瑶瑶、席加伟发布上述违禁品宣传信息后，许圣（已判刑）通过微信向被告人王瑶瑶联系购买"弥漫之夜",被告人王瑶瑶再联系被告人席加伟发货。后由被告人席加伟向许圣邮寄了"弥漫之夜".后许圣于2016年11月7日晚，利用购买的"弥漫之夜"混入茶水后给倪敏喝，致倪敏意识不清，后通过倪敏的手机微信及支付宝将倪敏民生银行卡和中国银行卡上的资金转账到许圣账户上，共计11478元。被告人席加伟主动投案，到案后如实供述基本犯罪事实。被告人王瑶瑶到案后如实供述基本犯罪事实。（2）使用虚假身份证件。被告人席加伟为躲避追查，用孟山山的身份证信息对涉案微信号"hongyu771836"进行实名认证，并通过绑定孟山山的招商银行卡将销售"弥漫之夜""第五元素""恶魔丘比特"等管制物品的得款转出。经鉴定，被告人席加伟所持有的孟山山身份证系伪证。公诉机关认为，被告人席加伟、王瑶瑶利用信息网络发布有关销售管制品信息，情节严重，均应当以非法利用信息网络罪追究其刑事责任；被告人席加伟使用伪造的居民身份证件，情节严重，应当以使用虚假身份证件罪追究其刑事责任。
被告人席加伟对公诉机关起诉指控的犯罪事实均未提出异议。其辩护人的主要辩护意见是，被告人席加伟不构成使用虚假身份证件罪，此罪与非法利用信息网络罪应从一重处罚。
法院经审理查明，2016年期间，被告人席加伟利用微信号在微信朋友圈内多次发布销售"弥漫之夜"等管制物品的信息。2016年8月至11月期间，被告人王瑶瑶通过微信朋友圈多次转发席加伟微信朋友圈内关于销售"弥漫之夜"等管制品的宣传信息。被告人王瑶瑶、席加伟发布上述违禁品宣传信息后，许圣通过微信向被告人王瑶瑶联系购买"弥漫之夜",被告人王瑶瑶再联系被告人席加伟发货，后被告人席加伟向许圣邮寄了"弥漫之夜".2016年11月7日晚，许圣利用购买的"弥漫之夜"混人入茶水后给倪敏喝，致倪敏意识不清，后通过倪敏的手机微信及支付宝将倪敏民生银行卡和中国银行卡上的资金转账到许圣账户上，共计11478元。经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心检验，"弥漫之夜"瓶内残留白色粉末检出阿普唑仑成分，被害人倪敏血液及尿液中均检出氯硝西泮和-氨基氯硝西泮成分。许圣于2017年3月2日被法院以抢劫罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元。
2016年11月16日13时许，公安机关在江苏省常熟市虞山镇洪泾里南××幢××室抓获被告人王瑶瑶，被告人王瑶瑶到案后如实供述主要犯罪事实。2016年12月27日，被告人席加伟至常熟市公安局虹桥派出所主动投案，到案后如实供述主要犯罪事实。
江苏省常熟市人民法院于2017年7月28日作出（2017）苏0581刑初898号刑事判决：一、被告人席加伟犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元；二、被告人王瑶瑶犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。
宣判后，二被告人未提出上诉，检察机关未提起抗诉，判决已发生法律效力。
法院生效裁判认为，被告人席加伟、王瑶瑶利用信息网络发布有关销售管制品信息，情节严重，其行为构成非法利用信息网络罪，系共同犯罪，应依法分别予以惩处。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人席加伟系自首，可以从轻处罚。被告人王瑶瑶归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关起诉指控被告人席加伟、王瑶瑶犯非法利用信息网络罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，应予采纳。
本案涉及《刑法修正案（九）》新增的非法利用信息网络罪、使用虚假身份证件罪两个罪名的法律适用问题。具体而言，一是如何认定非法利用信息网络行为类型及其"情节严重"情形；二是如何理解使用虚假身份证件罪中"依照国家规定应当提供身份证明的活动".
一、在微信朋友圈发布销售"弥漫之夜"的信息是否构成利用信息网络发布违法犯罪信息
根据《刑法》第287条之一的规定，非法利用信息网络罪包括三种行为类型：（1）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组；（2）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息；（3）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。
利本案中，被告人席加伟、王瑶瑶在朋友圈发布或者转发了销售"弥漫之夜"等物品的宣传信息，显然不属于在信息网络上设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，其发布信息的目的是销售"弥漫之夜",不是为了自己实施诈骗等违法犯罪活动，故不属于非法利用信息网络罪的第（1）（3）种情形。至于是否属于非法利用信息网络罪的第（2）种情形，关键在于对行为人发布的信息内容的审查和判断，即是否为制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条的规定，此处的"违法犯罪信息",包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。本案被告人发布的信息内容是销售"弥漫之夜",下游犯罪行为人许圣根据其发布的信息，购买并使用"弥漫之夜",对倪敏实施了侵财犯罪。后经鉴定，涉案"弥漫之夜"瓶内残留白色粉末检出阿普唑仑成分，倪敏血液及尿液中均检出氯硝西泮和7-氨基氯硝西泮成分。根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条、《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条的规定及《麻醉药品品种目录（2013年版）》和《精神药品品种目录（2013年版）》，阿普唑仑属于毒品，氯硝西泮属于国家管制的精神药品。因此，被告人席加伟、王瑶瑶利用微信朋友圈发布的销售"弥漫之夜"的信息，属于销售毒品等违禁物品、管制物品的违法犯罪信息。故二被告人的行为属于非法利用信息网络罪的第（2）种行为类型，即在信息网络上发布违法犯罪信息。
二、下游行为的危害结果能否评价为非法利用信息网络罪的"情节严重"
2015年8月29日第十二届全国人大常委会审议通过的《刑法修正案（九）》增设了非法利用信息网络罪，并以"情节严重"作为入罪要件。关于何为非法利用信息网络"情节严重",法律及司法解释没有作出规定。2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院出台《解释》、根据司法实践的具体情况，从设立网站、通讯群组、发布信息的数量，违法所得数额，前科情况等方面明确了"情节严重"的认定标准。然而，对于发布的违法犯罪信息被他人利用后造成的危害结果能否评价为"情节严重"问题，《解释》未予涉及。虽然本案在审判时《解释》尚未出台，但该问题仍具有探讨的必要，对法院处理类似问题有重要的参考和借鉴意义。
《解释》第10条规定："非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的‘情节严重’：（一）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；（二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；（三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；（四）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：1.在网站上发布有关信息一百条以上的；2.向二千个以上用户账号发送有关信息的；3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；（五）违法所得一万元以上的；（六）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；（七）其他情节严重的情形。"可见，在信息网络上发布违法犯罪信息的入罪标准主要有五种情形：（）在网站上发布有关信息100条以上；（2）向2000个以上用户账号发送有关信息；（3）向群组成员数累计达到3000以上的通讯群组发送有关信息；（4）利用关注人员账号数累计达到3万以上的社交网络传播有关信息；（5）违法所得1万元以上；（6）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络；（7）其他情节严重的情形。
本案中，无论是从发布的违法信息的数量、受众的数量来看，还是违法所得数额及前科情况来看，被告人席加伟、王瑶瑶的行为都不符合前六种入罪标准。但是，是否属于兜底条款规定的"其他情节严重的情形",存在较大争议。一种观点认为，认定"情节严重",具体应综合考量非法利用信息网络的类型、次数、数量、访问量、犯罪手段和牟利数额、造成的损害后果、被他人利用后造成的危害结果和社会影响程度等因素；另一种观点认为，"情节严重"包括信息内容、数量，传播面、社会影响以及行为人违法所得等方面，不包括下游行为的危害后果。理由是：若行为人只发送信息，他人实施下游实行行为，在行为人明知的情况下，双方成立共同犯罪。在行为人不明知的情况下，双方不成立共同犯罪，将他人完全独立于行为人的行为及其后果评价为"情节严重",违反罪责自负原则。笔者同意前一种观点，认为在信息网络上发布的违法犯罪信息被他人利用后造成的危害结果，可以认定为《解释》第10条第7项规定的"其他情节严重的情形".理由如下：
一是符合立法本意。网络犯罪行为具有极强的扩散性与危害性，根据"打早打小"的策略要求，刑法需适度提前介人，提前将其犯罪预备行为进行堵截、子以实行行为化。在评价非法利用信息网络行为的危害性时，不仅要看行为人所发布信息的具体内容、数量、扩散范围、违法所得数额等因素，而且要考量发布行为所造成的社会影响或者危害后果。本案中，被告人席加伟、王瑶瑶不但在信息网络上发布了销售毒品、国家管制的精神药品的违法犯罪信息，还完成了违禁物品、管制物品的交易行为。二被告人在主观上明知其销售的是违禁品和管制物品，他人购买后会用于实施违法犯罪活动，仍然予以发帖出售，虽然其行为尚不构成贩卖毒品罪，但客观上造成了购买者许圣利用所购管制物品实施抢劫犯罪的结果，应当对该危害后果承担一定的责任。反之，在行为人发布违法犯罪信息行为本身不符合前述六种"情节严重"的情形下，如果也不将信息以及通过信息销售的违禁品、管制物品被他人利用后造成的危害结果纳入"情节严重"考量因素的话，势必会放纵发布违法犯罪信息的行为人，有违严惩非法利用信息网络犯罪的立法初衷。
二是被他人利用后造成的危害结果与《解释》规定的发布信息的数量、违法所得数额等因素具有同质性。列举的方式难以穷尽各种行为类型，对于兜底性条款的解释应从行为类型的实质性考察。从本质上来，违法犯罪信息被他人利用后造成的危害结果，也是发布违法犯罪信息的危害后果之一，在被他人利用后实施其他犯罪的情况下，其危害性甚至高于仅仅发布或扩散信息的行为本身。根据举轻以明重原则，应当将被他人利用后造成的危害结果纳人非法利用信息罪的"情节严重"情形。
三是有典型案例可借鉴和遵循。2019年6月26日，最高人民法院发布了2019年十大毒品（涉毒）犯罪典型案例，其中案例5为梁力元非法利用信息网络、非法持有毒品、汪庆贩卖毒品案。该案的典型意义在于，被告人梁力元重新架设并管理维护视频网络平台，发展平台会员人数众多（加入会员需视频吸毒验证），以虚拟房间形式组织大量吸毒人员一起视频吸毒，并间接促成线下毒品交易，已有部分会员因犯贩卖毒品罪被判刑，其犯罪行为属于非法利用信息网络"情节严重"。可见，实施非法利用信息网络行为，被他人利用后实施犯罪行为的，属于非法利用信息网络"情节严重"。虽然最高人民法院发布的典型案例并非指导性案例，但是实践中对于法院审理同类案件仍然具有参照和借鉴意义。
吴向阳，江苏省常熟市人民法院）
原文载《网络犯罪典型案例》，李玉萍主编，人民法院出版社，2021年6月第一版，P171-179。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。 |
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