指导案例第1445号

杜中亚、李章舵贪污、非法转让土地使用权、诈骗案

——法定刑以下判处刑罚案件的相关程序问题

一、基本案情

被告人杜中亚，男，1954年x月x日出生，原系河北省任丘市北辛庄乡北辛庄村党支部书记。2015年4月29日被逮捕。

被告人李章舵，男，1959年x月x日出生，原系河北省任丘市北辛庄乡北辛庄村支部委员兼村委会主任。2015年5月27日被逮捕。

（同案被告人情况略）

河北省任丘市人民检察院指控被告人杜中亚、李章舵犯贪污罪、非法转让土地使用权罪、诈骗罪，向任丘市人民法院提起公诉。

被告人杜中亚辩称，因为村里建学校、幼儿园欠了工程队的钱，他们向乡党委汇报，乡党委给他们出谋划策让他们承包土地，他们才实行了土地承包，土地的性质没有改变，不属于倒卖土地；2004年上面有指示精神村里不允许有招待费，村里两委班子成员商量为了套出招待费，才把50亩地空挂在他们名下，不属于贪污；对于诈骗罪名也表示不认可。

被告人李章舵对公诉机关指控其非法转让、倒卖土地使用权的事实及罪名未提出异议；对于贪污罪，其提出空挂地是经过两委班子开会商量同意的，不认为是贪污；对于诈骗罪，其提出大广高速赔偿的钱，是经乡里领导协调大广高速项目部，用两眼钢管井抵销村里的其他损失，赔偿的钱也都用于村里小学的建设了，不构成犯罪。

被告人杜中亚、李章舵的辩护人提出以下辩护意见：（1）关于贪污罪。2007年到2014年被告人违反规定领取国家粮食补贴款，但是为了解决村里招待费和抵销部分医药费，故不构成贪污罪。（2）关于非法转让土地使用权罪。土地承包经过了村委会、党支部会议和村民代表会议，应属于单位犯罪。另外，与承包户签订的协议是承包土地协议，村委会不同意占地建房，是村民自己偷着建的，不能认定被告人非法转让土地。（3）关于诈骗罪。本起事实在法律适用上应当属于民事欺诈而不是犯罪。指控罪名不能成立。

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任丘市人民法院经审理查明：

1.贪污事实。2006年年底至2007年年初，被告人杜中亚、李章舵利用担任任丘市北辛庄乡北辛庄村党支部书记、村委会主任的职务便利，伙同时任村会计的李万有（同案被告人，已判刑）、时任村支部委员的刘松青（同案被告人，已判刑），在协助北辛庄乡人民政府进行村农户粮食直补统计工作中，经事先预谋，将本村集体所有土地，分别空挂在杜中亚名下30亩，李万有名下10.7亩，刘松青名下2007年至2009年2.22亩，2010年至2014年10.22亩，上述空挂土地由李万有经手上报乡财政所用来骗取国家粮食补贴款。从2007年至2014年，北辛庄乡政府财政所基于上述空挂地亩数，共向三人账户内打款合计31993.40元，其中杜中亚涉案款项19218.88元，李万有涉案款项7338.92元，刘松青涉案款项5435.60元。三人将上述款项据为己有。

李万有于2015年1月6日退缴农业补贴款10695.88元，被告人杜中亚、刘松青于2015年5月11日分别向任丘市人民检察院退缴涉案款19219元、5436元。

2.非法转让、倒卖土地使用权事实。2004年至2011年，被告人杜中亚、李章舵在担任任丘市北辛庄乡北辛庄村党支部书记、村主任期间，违反法律规定，将村集体土地以承包的名义非法发放给村民用作宅基地或企业用地使用，共发放土地58.51亩，其中基本农田19.72亩、耕地38.79亩，收取地款202.79万元。

3.诈骗事实。2008年春，被告人杜中亚、李章舵分别在担任北辛庄村党支部书记、村委会主任期间，经事先预谋，采用在位于北辛庄村西刘宝花家承包地里的一眼水泥管井上套装钢管、在朱建矿家承包地里用挖掘机挖掘坑洞填埋钢管的方法，伪造两眼钢管井，骗取大广高速项目部补偿款64万元，其中5万元赔偿土地承包人刘宝花，其余59万元归北辛庄村村委会，将该款用于村小学校建设。

任丘市人民法院认为，被告人杜中亚、李章舵及李万有、刘松青利用担任北辛庄村干部的职务便利，在协助任丘市北辛庄乡政府从事行政管理工作过程中，将属于北辛庄村集体的土地空挂在个人名下，骗取国家农业补贴款31900余元据为己有，数额较大，其行为均已构成贪污罪。鉴于各被告人在侦查阶段如实供述其犯罪事实，并已将赃款全部上缴，可从轻处罚。杜中亚、李章舵以牟利为目的，违反国家土地管理法规定，未经国家土地部门审批，非法转让、倒卖集体土地使用权，其中基本农田约19.72亩，一般耕地约38.79亩，非法获利202.79万元，情节特别严重，其行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。李章舵主动投案，并且如实供述了其伙同杜中亚非法发放宅基地的犯罪事实，属于自首，可从轻处罚。杜中亚、李章舵以非法占有为目的，虚构事实骗取财物，涉案金额59万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。鉴于二被告人在公安机关侦查期间均能如实供述，可从轻处罚。依照相关法律规定，判决如下：

一、被告人杜中亚犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十六万元。

二、被告人李章舵犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十六万元。

宣判后，杜中亚、李章舵提出上诉。

被告人杜中亚上诉提出，一审法院认定的事实不清，适用法律错误，其不构成犯罪。

被告人李章舵上诉提出，认定其犯贪污罪、诈骗罪的罪名不能成立。认定其犯非法转让、倒卖土地使用权罪的具体亩数不对。其辩护人提出的辩护意见与一审基本相同。

沧州市中级人民法院审理认为，一审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，对二人所犯贪污罪及非法转让、倒卖土地使用权罪量刑适当。但杜中亚、李章舵未将在诈骗犯罪中所骗款项据为己有，而是均用于了学校等公益建设，应该在法定刑以下量刑，故依据相关法律规定，改判如下：

一、 被告人杜中亚犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，处有期徒刑四年，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十六万元。

二、 被告人李章舵犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十六万元。

沧州市中级人民法院依法将全案报送河北省高级人民法院复核，河北省高级人民法院经复核同意上述判决，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经审理认为，沧州市中级人民法院所作二审判决对杜中亚、李章舵的量刑不当，故裁定不予核准并撤销沧州市中级人民法院第二审刑事判决中对被告人杜中亚、李章舵的定罪、量刑部分；对杜中亚、李章舵的定罪量刑部分，发回沧州市中级人民法院重新审判。

沧州市中级人民法院经重新审理，认定的事实与前次二审认定的事实基本一致，依法判决如下：

一、 被告人杜中亚犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十六万元。

二、 被告人李章舵犯贪污罪，免予刑事处罚；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十六万元。

沧州市中级人民法院将二审判决中杜中亚、李章舵所犯诈骗罪在法定刑以下量刑部分，报请河北省高级人民法院复核。河北省高级人民法院经复核，同意沧州市中级人民法院对杜中亚、李章舵所犯诈骗罪在法定刑以下量刑，并报请最高人民法院核准。

最高人民法院经审理认为，被告人杜中亚、李章舵以非法占有为目的，共同虚构事实骗取他人财物的行为，依法均已构成诈骗罪。本起犯罪虽系村委会集体决策、实施，二被告人亦未私自占有赃款，但根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任，故应以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。二被告人诈骗财物59万元，属于数额特别巨大，依法应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度内判处刑罚，但鉴于二被告人犯罪的主观动机是为了解决村内小学建设资金，犯罪所得亦被实际用于学校建设，二被告人的主观恶性和行为的社会危害性均相对较小，因此，对二人可以在上述法定刑幅度以下，即“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。第一审、第二审判决认定的二被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。第二审判决量刑适当。依照刑法第六十三条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十八条之规定，裁定核准沧州市中级人民法院刑事判决中对被告人杜中亚、李章舵均以诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元的部分。

二、主要问题

（一）同一案件中有多名被告人的，对其中部分被告人在法定刑以下量刑，应当如何履行报核程序？

（二）被告人犯数罪的，对其中一罪在法定刑以下量刑，应当如何履行报核程序？

（三）自然人犯罪中存在单位犯罪因素的，量刑上应当如何把握？