指导案例第1442号

王朋威、周楠盗掘古文化遗址案

——如何确定行为犯的犯罪形态

一、基本案情

被告人王朋威，男，汉族，1992年x月x日出生。2018年1月12日被取保候审。

被告人周楠，男，汉族，1991年x月x日出生。2018年1月3日被取保候审。

江苏省东海县人民检察院指控被告人王朋威、周楠犯盗掘古文化遗址罪，向东海县人民法院提起公诉。

被告人王朋威自愿认罪。其辩护人提出：王朋威挖掘范围仅为一米见方坑口，对曲阳古文化遗址没有造成实质性损害，属于犯罪中止，且坦白罪行，认罪认罚，主观恶性不大，建议对其减轻处罚。

被告人周楠自愿认罪。其辩护人提出：周楠系初犯、偶犯，造成的危害结果较轻，系犯罪中止，坦白罪行，认罪认罚，建议对其减轻处罚。

东海县人民法院经审理查明：2017年9月23日下午，被告人王朋威、周楠经预谋、踩点后，驾车到江苏省东海县曲阳乡驻地，使用铁锹在“曲阳城遗址”（系国务院核定的全国重点文物保护单位）西门南侧斜坡上进行盗掘，未挖到文物后自行离开，留下一长L4米、宽1.1米、深1.1米的盗坑。经江苏省淮安市博物馆鉴定，盗掘行为对保护本体局部造成轻微损坏。

东海县人民法院认为：被告人王朋威、周楠结伙盗掘被确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，其行为已构成盗掘古文化遗址罪，是共同犯罪，但本罪为行为犯，不成立犯罪中止。鉴于二被告人的挖掘未给遗址造成实质性的严重破坏，犯罪情节相对较轻，根据罪责刑相适应原则，结合二被告人的犯罪事实、认罪态度、悔罪表现，判处缓刑对所居住社区无重大不良影响，决定在法定刑以下判处刑罚，宣告缓刑。据此，依照刑法第三百二十八条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条之规定，判决如下：

一、被告人王朋威犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；

二、被告人周楠犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。

一审宣判后，被告人王朋威、周楠均未提出上诉。案件层报至连云港市中级人民法院，连云港市中级人民法院认为原判证据未确定盗掘行为是否对文物价值造成影响，本案在法定刑以下量刑不当，裁定撤销原判，发回重审。

重新审理期间，东海县人民法院聘请淮安市博物馆对涉案文物进行补充鉴定。经鉴定，盗坑对曲阳城遗址的历史、艺术、科学价值不构成损害。东海县人民法院认为，被告人王朋威、周楠共谋实施盗掘被确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。王朋威、周楠在犯罪行为既遂之前，自动放弃犯罪，是犯罪中止，对二人予以减轻处理。结合其二人具有的坦白、认罪认罚等情节，适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法宣告缓刑。根据刑法第三百二十八条第一款第一项、第二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：

一、被告人王朋威犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；

二、被告人周楠犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。

宣判后，二被告人未上诉，公诉机关未抗诉，判决已经发生法律效力。

二、主要问题

行为犯认定犯罪形态的依据是什么？