《刑事审判参考》丹东欣泰电气股份有限公司及温德乙、刘明胜欺诈发行证券、违规披露重要信息案（第1435号）裁判要旨

指导案例第1435号

丹东欣泰电气股份有限公司及温德乙、

刘明胜欺诈发行股票、违规披露重要信息案

——上市公司在申请上市前后连续财务造假的行为如何认定

一、基本案情

被告单位丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称欣泰电气公司）。因本案于2016年7月5日被中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）责令整改，给予警告，并处以人民币832万元（以下未表明币种的均为人民币）罚款。

被告人温德乙，男，1961年x月x日出生，欣泰电气公司原董事长。因本案于2016年7月5日被证监会给予警告，处以892万元罚款，并被釆取终身证券市场禁入措施。2016年8月27日被监视居住，同年9月1日被取保候审。

被告人刘明胜，男，1964年x月x日出生，欣泰电气公司原财务总监。因本案于2016年7月5日被证监会给予警告，处以60万元罚款，并被采取终身证券市场禁入措施。2016年8月27日被监视居住，同年10月28日被逮捕。

辽宁省丹东市人民检察院指控被告单位欣泰电气公司及被告人温德乙、刘明胜犯欺诈发行股票罪、违规披露信息罪，向丹东市中级人民法院提起公诉。

被告单位欣泰电气公司及被告人温德乙、刘明胜对起诉指控的犯罪事实均无异议。

被告人温德乙的辩护人提岀，对温德乙不应以欺诈发行股票罪、违规披露重要信息罪数罪并罚，只应定一罪；温德乙在尚未受到司法机关讯问、未被采取强制措施前，主动到案，且到案后如实供述，应属自首；被告欣泰电气公司、温德乙、刘明胜因本案已受到最严厉的行政处罚，近年来证监会对类似案件的处理，均将上市之前的欺诈行为与上市后的违规披露行为按一个行为处理，且处罚相对较轻；对温德乙的刑事处理关系到其所在企业是否破产以及由此引发的社会稳定等问题；2017年7月，深圳证券交易所决定欣泰电气公司退市、摘牌，主承销商兴业证券股份有限公司设立欣泰电气公司欺诈发行先行赔付专项基金，投资者（股民）的损失已得到充分赔偿，消除了对股民所致损失的社会危害性。综上，请求对其判处缓刑。

被告人刘明胜的辩护人提出，本案欺诈发行股票的行为与违规披露重要信息的行为应择一重罪处罚；刘明胜不是欣泰电气公司违规披露重要信息的直接负责的主管人员，指控刘明胜涉嫌违规披露重要信息罪不能成立；从刘明胜在本案中的地位和作用来看，宜认定为从犯；刘明胜应构成自首；刘明胜系初犯、偶犯；刘明胜当庭认罪、悔罪。综上，请求对其判处缓刑。

丹东市中级人民法院经审理查明：

2011年3月30日，被告单位欣泰电气公司提出在创业板上市的申请，因持续盈利能力不符合条件而被证监会驳回。被告人温德乙、刘明胜为达到上市目的，合谋决定组织单位工作人员通过外部接口、使用自有资金或伪造银行单据等方式，采取虚减应收账款、少计提坏账准备等手段，虚构2011年至2013年6月间的收回应收款项情况，采用在报告期末冲减应收款项，下一会计期期初冲回的方式，虚构有关财务数据，并在向证监会报送的首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的定期财务报告中载入上述重大虚假内容。2014年1月3日，证监会核准欣泰电气公司在创业板上市。随后欣泰电气公司在《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》中亦载入了具有重大虚假内容的财务报告。2014年1月27H，欣泰电气公司股票在深圳证券交易所创业板挂牌上市，首次以每股发行价16.31元的价格向社会公开发行1577.8万股，共募集资金2.57亿元。

被告单位欣泰电气公司上市后，被告人温德乙、刘明胜继续沿用前述手段进行财务造假，向公众披露了具有重大虚假内容的2013年年度报告、2014年半年度报告、2014年年度报告等重要信息。2017年7月，深圳证券交易所决定欣泰电气公司退市、摘牌，主承销商兴业证券股份有限公司设立先行赔付专项基金，先行赔付1万余名投资人的损失共计2.36亿余元。

2016年8月26日，侦查人员在被告人温德乙家中向温德乙下达询问通知书，后温德乙随同侦查人员到办案地点接受了询问。同日，刘明胜在丹东市振兴区一茶馆接到侦查人员的电话，侦查人员到达茶馆向其下达询问通知书，刘明胜随同侦查人员到办案地点接受询问。两人到案后，均如实供述了犯罪事实。

丹东市中级人民法院经审理认为，被告单位欣泰电气公司为达到上市发行股票的目的，采取伪造、虚构财务事项等手段，在首次公开发行股票并在创业板上市的申请文件中和招股说明书中编造重大财务虚彳反内容，发行股票数额巨大，其行为构成欺诈发行股票罪；被告人温德乙作为欣泰电气公司董事长、被告人刘明胜作为财务部门负责人，均系欣泰电气公司直接负责的主管人员，其行为均构成欺诈发行股票罪；欣泰电气公司作为负有信息披露义务的公司，多次向股东和社会公众提供虚假和隐瞒重要事实的财务报告，最终导致公司发行的股票被终止上市，严重损害股东利益，温德乙与刘明胜作为被告单位欣泰电气公司直接负责的主管人员，其行为均构成违规披露重要信息罪，均应予以惩处，应当数罪并罚。温德乙到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。刘明胜接到侦查人员电话后，在原地等候侦查人员，并积极配合侦查人员前往办案地点接受询问，可视为主动到案，其到案后如实供述了犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻处罚。综上，依照刑法第一百六十条、第一百六十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款和第三款、第六十九条之规定，裁判结果如下：

一、被告单位欣泰电气公司犯欺诈发行股票罪，判处罚金人民币八百三十二万元（已缴纳）。

二、被告人温德乙犯欺诈发行股票罪，判处有期徒刑二年六个月；犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十-万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

三、被告人刘明胜犯欺诈发行股票罪，判处有期徒刑二年；犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。

宣判后，在法定期限内被告单位及被告人均没有上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

（一）对被告人温德乙、刘明胜是否能够认定自首？

（二）被告人温德乙、刘明胜是否应当判处从业禁止？

（三）被告人温德乙、刘明胜的行为构成一罪还是数罪？

（四）对被告人温德乙、刘明胜能否适用缓刑？

丹东欣泰电气股份有限公司及温德乙、刘明胜欺诈发行证券、违规披露重要信息案（第1435号）