刑事审判参考指导案例536号赵敏波贩卖、运输毒品案——未进行毒品含量鉴定的新类型裁判要旨归纳


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刑事审判参考指导案例536号赵敏波贩卖、运输毒品案——未进行毒品含量鉴定的新类型裁判要旨归纳

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2021-12-23 17:40:27 阅读：次

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来源：刑事审判参考总第67集指导案例第536号
撰稿：最高人民法院刑四庭刘香
审编：最高人民法院刑四庭耿景仪
一、基本案情
浙江省杭州市人民检察院以被告人赵敏波犯贩卖、运输毒品罪，向杭州市中缴人民法院提起公诉。
杭州市中级人民法院经公开审理查明：
005年9月初，储宁峰（同案被告人，已判刑）受被告人赵敏波指使寻找卖毒品的人，并通过徐昌标（同案被告人，已判刑）与孙杰（另案处理）联系交易毒品。同年9月12日，经储、徐事先联系，赵敏波在浙江省杭州凯悦酒店561房间，对孙杰提供的“麻果”样品进行试货后表示其能提供品质较好的缅甸产“麻果”，但需1万粒起批。后经储宁峰、徐吕标居问联系，双方约定交易“麻果”l万粒。同月19日下午，陈焕雨（同案被告人，已判刑）在赵敏波（另案处理）的指使下，将50包“麻果”从浙江省宁海县赵的住处运至杭州华辰大酒店5016房间，并将房卡交给赵敏波。次日凌晨，赵敏波指使储宁峰持该房卡将上述“麻果”从杭州华辰大酒店5016房间携带至杭州湾大酒店1401房问。随后储将其中4包“麻果”交给徐昌标保管，徐即将其中3包藏匿于杭州市江干区龙洲旅馆8310房间。而后，储、徐二人在该140l房间，将剩余的46包“麻果”以35／元形粒的价格贩卖给孙杰介绍的买家蒋军（同案被告人，已判刑）。在交易过程中，被公安机关当场抓获，现场缴获“麻果”46包（净重829.49克），在储宁峰处缴获当日供验货后剩余的“麻果”碎片l包（净重24克），在徐昌标处缴获“麻果”1包（净重18.38克）。同年11月10日，公安机关在杭州市江干区龙洲旅馆查获徐昌标藏匿的“麻果”3包，以上共查获片状“麻果”925.7649克。
杭州市中级人民法院认为，被告人赵敏波明知是毒品而进行贩卖并指使他人进行运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。所贩卖、运输的毒品数量大，认罪态度极差，依法应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以贩卖、运输毒品罪，判处被告人赵敏波死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。
一审宣判后，赵敏波不服，提出上诉。赵敏波及其辩护人提出，本案公安特情提出要购买3万粒“麻果”，存在犯意和数量引诱；对所贩卖、运输的毒品应进行定量鉴定。
浙江省高级人民法院经审理认为，赵敏波实施贩卖毒品的犯意系其主动提出，并非在特情引诱下形成，且l万粒的交易量也是赵敏波在孙杰提出要买3万粒之前事先设定的，故本案不存在犯意和数量引诱的问题。依照刑法规定，毒品不以纯度折算，故不需对毒品进行定量分析。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对赵敏波的量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院复核。
最高人民法院经复核认为，一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于本案查获的片状“麻果”虽含有甲基苯丙胺成分，亦杂以其他物质，且毒品全部查获，对赵敏波判处死刑，可不立即执行，依法以贩卖、运输毒品罪，改判被告人赵敏波死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
对新类型毒品未进行含量鉴定的案件应如何量刑？
三、裁判要旨归纳
本案审理中，对被告人赵敏波的行为构成贩卖、运输毒品罪及毒品犯罪的数量均没有分歧，但对赵敏波等所贩卖毒品“麻果”是否需要进行含量鉴定则存在不同意见：一种意见认为，依照刑法规定毒品不以纯度折算，故不需对毒品进行含量鉴定；另一种意见认为，“麻果”成分复杂，不能简单等同于甲基苯丙胺，应进行含量鉴定。
我们同意第二种观点。
针对实践中出现的此类问题，2000年4月最高人民法院在《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即“南宁会议”）中提出，对于掺假之后的毒品数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。该《纪要》虽未明确应当对毒品进行含量鉴定，但已提出对毒品含量过低的案件应慎用死刑立即执行。2004年12月召开的全国刑事审判工作座谈会（即“佛山会议”）再次明确提出“对掺兑、掺假毒品，应当既做定性分析，又做定量分析”；对于没有明确规定数量折算标准的新类型毒品，应充分考虑其瘾癖性、戒断性及社会危害性等酌情量刑。
本案查获的红色片状“麻果”虽含有甲基苯丙胺成分，但在已知杂以其他成分的情况下未做含量鉴定，适用死刑更应慎重，且本案毒品全部查获，未流入社会，故最高人民法院未核准被告人赵敏波死刑。
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包头律师咨询网张万军博士毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师。
张万军博士专注于办理刑事案件，张博士刑辩团队，为身陷囹圄或因犯罪即将被追究刑事责任或正遭受不白之冤的犯罪嫌疑人、被告人及亲友，提供缓刑、无罪、罪轻、减轻处罚的辩护。
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