刑事审判参考指导案例第501号高国亮、李永望等贩卖、制造毒品案—加工、生产混合型毒品“麻古”的行为能否认定为制造毒品罪裁判要旨归纳


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刑事审判参考指导案例第501号高国亮、李永望等贩卖、制造毒品案—加工、生产混合型毒品“麻古”的行为能否认定为制造毒品罪裁判要旨归纳

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2021-12-22 15:29:31 阅读：次

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一、基本案情
河南省许昌市人民检察院以被告人高国亮、李永望、杨敬岗、郝永亮、景孝兵犯贩卖、制造、运输毒品罪向许昌市中级人民法院提起公诉。
许昌市中级人民法院经公开审理查明：
2005年底，被告人高国亮和李永望多次预谋制造含有甲基苯丙胺的毒品“麻古”，由高国亮提供资金、原料，李永望负责制造，高国亮负责销售。之后，被告人李永望、杨敬岗自行购买制毒原料、设备，并伙同范永伟、王国春（均另案处理）在襄城县双庙乡染坊杨村小李庄王国春的养鸡场内开始第一批毒品生产，制造出毒品“麻古”约1000克。该1000克“麻古”返工后，掺入第二批重新生产。

2006年2月初，被告人李永望接到高国亮提供的资金及冰毒、咖啡因后，即伙同杨敬岗及姚晓刚、姚晓伟、李向阳（均另案处理）在襄城县双庙乡门楼李村李向阳废弃的面粉厂内进行第二批毒品生产，制造毒品“麻古”约6500克，其中360克由被告人景孝兵运回深圳交给高国亮销售；余下6140克返工后，掺入第三批重新生产。
2006年3月初，被告人李永望、高国亮、杨敬岗、郝永亮及姚晓刚、姚晓伟在襄城县双庙乡门楼李村李向阳废弃的面粉厂内进行第三批毒品生产，制造出含有甲基苯丙胺的毒品“麻古”9408克。案发后，公安机关将该毒品查获，同时在被告人租住的酒店、出租屋、汽车及身上查获毒品若干。

许吕市中级人民法院认为，被告人李永望、高国亮、杨敬岗、郝永亮、景孝兵以获取非法利益为目的，大肆进行毒品贩卖、制造、运输活动，其中被告人李永望贩卖、制造含有甲基苯丙胺的毒品10566克，巴比妥等其他毒品4359克，其行为已构成贩卖、制造毒品罪；被告人高国亮贩卖、制造含有甲基苯丙胺的毒品10929.45克，氯胺酮等其他毒品1620.57克，其行为已构成贩卖、制造毒品罪；被告人杨敬岗制造含有甲基苯丙胺的毒品9768克，其行为已构成制造毒品罪；被告人郝永亮制造毒品9408克，其行为已构成制造毒品罪；被告人景孝兵运输毒品360克，其行为已构成运输毒品罪。在贩卖、制造毒品共同犯罪中，被告人李永望、高国亮、杨敬岗起主要作用，系主犯，被告人郝永亮起次要作用，系从犯。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十五条、第五十七条、第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人李永望犯贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2.被告人高国亮犯贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
3.被告人杨敬岗犯制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
4.被告人郝永亮犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币5万元。
5.被告人景孝兵犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
6.作案工具丰田佳美轿车、红色五菱之光面包车各1辆，制造毒品的设备，毒资553301元，6部手机均予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人高国亮、李永望、景孝兵不服，提出上诉。
河南省高级人民法院经二审审理后认为，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院核准。
最高人民法院复核认为，被告人高国亮、李永望为获取非法利益，大肆进行贩卖、制造毒品活动，其行为均已构成贩卖、制造毒品罪。二被告人贩卖、制造毒品数量大，含量高，社会危害性大。且存共同犯罪中，二被告人均起主要作用，系主犯，应依法予以惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定核准河南省高级人民法院维持第一审以贩卖、制造毒品罪判处被告人高国亮、李永望死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
二、主要问题
以甲基苯丙胺、咖啡因等为主要原料加工、生产混合型毒品“麻古”的行为应该如何定性？
三、裁判要旨归纳
在本案审理过程中，对被告人以甲基苯丙胺、咖啡因等为主要原料加工、生产混合型毒品“麻古”行为的定性有两种意见：
第一种意见认为加工、生产毒品“麻古”的行为应该认定为制造毒品罪。“麻古”系泰语的音译，是以甲基苯丙胺和咖啡因等为主要原料，根据一定的配比度，通过物理加T的方式生产出来的一种混合型毒品。实践中，由于生产人员、生产地点等不同，“麻古”中含有的甲基苯丙胺、咖啡因及其他的辅助成分和构成比例会有所差别。虽然生产“麻古”是一种物理加工过程，但并非是几种毒品的简单混合，也不同于在毒品中掺杂掺假，而是含有一定技术含量，需要经反复的含量配比试验和质量把关才能制造成功以满足特定人群的吸食要求，因此其加工、生产的行为应该认定为制造毒品罪。
另一种意见认为，本案中加工“麻古”的行为不应认定为制造毒品罪。因为本案中制造“麻占”的过程是以甲基苯丙胺和咖啡因为主要原料的物理加工过程。1994年12月20日《最高人民法院关于执行全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定的若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的制造毒品是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。被告人李永望的行为只是把几种毒品混合在一起的加工过程，变化的只是毒品的口味而不是制造毒品，因此该行为不能认定为制造毒品罪。
我们同意第一种观点，主要理由如下：
1.关于制造毒品的定义，我国刑法中并无明确规定，《解释》对制造毒品内涵的界定在目前情况下看并不周延。
2.将以物理方法加工、生产毒品的行为认定为制造毒品罪，在世界范围内有例可循。
3.与《解释》相比，我国理论界对制造毒品行为内涵的界定也有了新的扩展。
4.在审判实践中，如排除通过物理方式加工、生产混合型毒品为制造毒品行为，势必会放纵此类犯罪，有违严厉打击毒品犯罪的基本政策。
执笔：最高人民法院刑三庭宋楚潇嵇晶晶审编：最高人民法院刑三庭姜永义
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包头律师咨询网张万军博士毕业于西南政法大学，法学博士，兼职律师，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师。
张万军博士专注于办理刑事案件，张博士刑辩团队，为身陷囹圄或因犯罪即将被追究刑事责任或正遭受不白之冤的犯罪嫌疑人、被告人及亲友，提供缓刑、无罪、罪轻、减轻处罚的辩护。
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