刑事审判参考486号朱海斌等制造、贩卖毒品案——制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂裁判要旨归纳


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刑事审判参考486号朱海斌等制造、贩卖毒品案——制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂裁判要旨归纳

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2021-12-21 16:32:08 阅读：次

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最高人民法院刑事审判第一至五庭编：《刑事审判参考》，2008年第2集（总第61集）
一、基本案情
　　被告人朱海斌及其辩护人对起诉书指控的定性无异议，朱海斌在庭审中辩称丢弃的140余克K粉应予扣除;其辩护人认为被扔弃的部分成品是否为K粉无相关的毒品检验报告予以证实。
　　被告人石小龙及其辩护人对起诉书指控的定性无异议，石小龙庭审中辩称丢弃的140余克K粉应予扣除;其辩护人认为前期制造的250余克非真正的K粉，应予扣除。
　　被告人吴传贵对起诉书指控的定性无异议，但在庭审中辩解对丢弃的部分应否计入毒品数额存在疑问。
　　被告人倪邦福及其辩护人、被告人周杰对指控均无异议。
　　浦江县人民法院经公开审理查明：
　　1.2006年6、7月，被告人朱海斌纠集倪邦福、石小龙、吴传贵，商议制造氯胺酮(俗称“K粉”)，以牟取暴利。朱海斌花费10000元从武汉“小李”(身份不明)处购得制造K粉的原材料氯胺酮碱(以下简称“碱”)500克，并安排倪邦福、石小龙、吴传贵购买制造K粉的其他工具和物品。之后4人多次制造K粉，均以失败告终。2006年8月，朱海斌等4人用剩余的部分“碱”制造出K粉150克许。因质量不好，有50余克被扔弃，其余大部分供自己或送给他人吸食。
　　2.21306年10月25日，被告人朱海斌花费8000元从“小李”处购得“碱”500克交给倪邦福，倪在朱海斌的指导下制造出K粉100余克，除10克贩卖他人外，其余部分因质量不好被扔弃。
　　3.2006年l0月26日晚，被告人朱海斌和倪邦福利用剩余的“碱”制造出K粉80余克，除部分由被告人石小龙、吴传贵贩卖他人外，其余供自己或送他人吸食。
　　4.2006年11月，被告人朱海斌通过周杰等人从王小平(另案处理)取得“碱”50克后交给倪邦福，倪用此制造出K粉20余克，其中六七克被周杰带走，其余供自己吸食。
　　5.2006年11月下旬，被告人朱海斌通过周杰以14000元的价格购得“碱”1000克，并交给倪邦福，倪用此先后制造出K粉280余克，由朱海斌、周杰、吴传贵、石小龙等贩卖或吸食。
　　6.2006年12月初，被告人朱海斌通过周杰购得“碱”1000克。并交给倪邦福，倪用此先后制造出K粉300余克，其中的112克K粉由来海斌贩卖，其余部分供自己或他人吸食。
　　7.2006年12月20日左右，被告人朱海斌购得500克“碱”交给倪邦福，倪用此制造出K粉200余克。
　　8.2006年12月28日凌晨，被告人倪邦福被当场抓获。查获可疑物品、制毒器材若十，从被告人石小龙身上查获白色粉末5包，周杰处查获白色粉末l包。经金华市公安局物证检验，上述可疑物品及白色粉末等均检出氯胺酮成分，其中被告人倪邦福处查获的K粉净重2368克石小龙处查获的K粉净重28.6克，周杰处查获的K粉净重l5.4克。同日，朱海斌、吴传责分别被抓获。
　　浦江县人民法院认为，被告人朱海斌、倪邦福、石小龙、吴传贵以营利为目的，制造、贩卖毒品氯胺酮，共计制造1130余克;被告人周杰明知朱海斌等人制造毒品，仍为其提供制毒原材料并将制造成功后分得的毒品氯胺酮用于吸食和贩卖，共参与制造毒品600余克，五被告人的行为均已构成制造、贩卖毒品罪。关于被告人朱海斌、石小龙、吴传贵提出的“丢弃的140克不应计入毒品数量”的辩解，经查，被告人朱海斌等人以制造毒品为日的，实施了制造毒品的行为，已构成制造毒品罪。其制造的K粉不论是否成功或是否经过检验，其数量均应计入毒品数量，并据此定罪量刑。但现有证据因未提取到制毒原材料实物和来对制成的K粉进行毒品鉴定，不能足以证明从武汉“小李”处购进的制毒原材料的真假。从有利于被告人的角度，依法对该部分制造毒品事实认定为犯罪未遂。故其辩解和辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第三款、第七款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
　　1.被告人朱海斌犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产三万元。
　　2.被害人倪邦福犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收个人财产二万元。
　　3.被告人石小龙犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产二万元。
　　4.被告人吴传贵犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处没收个人财产二万元。
　　5.被告人周杰犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元。
　6.缴获的毒品予以没收，在案扣押的用于制毒的工具、用于犯罪使用的通讯工具、毒资等均予以没收。
　　一审宣判后，各被告人均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
　　二、主要问题
　　1.制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂?
　　2.因制造的毒品已经丢弃，无法进行检验，制毒原材料也无法提取的，如何处理?
　　三、裁判要旨归纳
　　(一)行为人基于制造毒品的故意制造毒品，因意志以外的原因未能制造出毒品的行为，构成制造毒品罪(未遂)。
　　(二)因制造出的毒品已经丢弃，无法进行检验，制毒原材料也无法提取的，如何处理应根据证据情况具体分析。
　　(执笔：最高人民法院刑四庭杜军燕浙江省浦江县人民法院诸葛美容审编：最高人民法院刑四庭党建军)
　　来源：《刑事审判参考》2008年第2集(总第61集)
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包头律师咨询网张万军博士从业近二十年，积累了丰富的刑事案件办案经验。张博士毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师。
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