刑事审判参考第1429号钟文福等非法采伐国家重点保护植物案——人工种植列入《国家重点保护野生植物名录》的树种是否属于国家重点保护植物裁判要旨归纳


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文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2021-12-18 22:46:29 阅读：次

撰稿：最高人民法院刑五庭范冬明；广东省高级人民法院魏海
审编：最高人民法院刑五庭马岩
来源：说刑品案微信公号，原文见《刑事审判参考》第128集
导读：若将人工种植列入《国家重点保护野生植物名录》的树种，都纳入国家重点保护植物的范围并予以犯罪化处理，将不利于调动开发利用和经营管理野生植物资源的单位和个人积极性，反而不利于对国家重点保护植物更高层级保护目标的实现。
人工种植《国家重点保护野生植物名录》的树种，并不能等同于原生地天然生长的国家重点保护植物。除了特别规定外，一般人工种植的树种不应属于《中华人民共和国野生植物保护条例》的保护对象。涉案香樟不在特别规定的树种之列，故不属于刑法的保护对象。
指导案例第1429号
钟文福等非法采伐国家重点保护植物案
——人工种植列入《国家重点保护野生植物名录》的树种是否属于国家重点保护植物
一、基本案情
被告人钟文福，男，1962年6月4日出生。2011年7月19日被逮捕。
被告人吕国兴，男，1954年11月10日出生。2012年2月17日被逮捕。
广东省韶关市浈江区人民检察院指控被告人钟文福、吕国兴犯非法采伐国家重点保护植物罪，向韶关市浈江区人民法院提起公诉。
被告人钟文福否认犯罪，认为其采伐樟树办理了采伐证，且涉案的樟树不属于非法采伐国家重点保护植物罪的保护对象。其辩护人提出，钟文福的行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪。
被告人吕国兴提出自己只是借钱给钟文福，没有与钟文福合伙，也没有参与采挖两颗香樟，不构成犯罪。
韶关市浈江区人民法院经审理查明：2011年3月，被告人钟文福、吕国兴在位于广东省韶关市曲江区马坝镇水文村委会大文山村的伐区内采伐木材。同年四五月间，钟文福在没有办理采挖、移植香樟树许可证的情况下，与吕国兴一起雇请民工采挖了伐区内的樟树2棵，并将其出售。经鉴定，被采挖的2棵樟树为国家Ⅱ级重点保护植物香樟。
韶关市浈江区人民法院认为，被告人钟文福、吕国兴违反国家森林法规，结伙非法采伐国家重点保护的香樟树木2株，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪，且情节严重。对被告人的辩解及辩护人的意见，经查，有资质的鉴定部门出具鉴定结论证明涉案树种为“香樟”，相关部门开出的《采伐许可证》《木材运输证》上均注明树种为“杂木”，而不包括涉案的“香樟”，故二被告人辩解不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，判决如下：
1.被告人钟文福犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；
2.被告人吕国兴犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
宣判后，钟文福、吕国兴上诉提出，原判认定事实不清、适用法律错误。
韶关市中级人民法院经二审认定的事实、证据与一审相同。
韶关市中级人民法院认为，原判认定钟文福、吕国兴非法采挖2棵香樟的事实，有被告人的供述，证人张某明、何某仁、何某增等人证言，韶关市公安局森林分局查获的从香樟上锯下来的枝桠材及鉴定意见等证据证实，足以认定。钟文福所办的《采伐许可证》注明采伐期限是2011年3月9日至3月30日，采伐树种是“杂木”，钟文福明知香樟属国家重点保护的树木，必须另办手续方可移植和采伐，但其仍超出采伐许可证规定的期限和采伐树种非法移植和采伐，其行为应受到刑罚处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。
宣判后，钟文福不服，以涉案樟树是限期必须砍伐移植的树木，不属于非法采伐国家重点保护植物罪所保护的对象，以及其所持《采伐许可证》所记载的采伐树种“杂木”包括涉案的樟树为由，先后向韶关市中级人民法院和广东省高级人民法院提出申诉。
韶关市中级人民法院经审查认为，根据1999年9月9日国家林业局、农业部令（第4号）公告的国务院于1999年8月4日批准的《国家重点保护野生植物名录（第一批）》，香樟为国家Ⅱ级重点保护植物，而钟文福所办理的《采伐许可证》记载采伐树种为“杂木”，不是“香樟”。虽然涉案香樟位于高速公路施工范围，但从韶关市曲江区林业局出具的证明看，其采伐涉案香樟没有办理任何手续，属超出采伐许可证规定树种的非法移植和采伐行为，应受到刑罚处罚。原审判决、裁定并无不当，通知予以驳回。
广东省高级人民法院经审查认为，钟文福的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条[注：此处引用的是修正前的刑事诉讼法，对应2018年修正的刑事诉讼法的第二百五十三条]规定应予重新审判的情形，决定提审本案。
广东省高级人民法院再审开庭审理中，钟文福当庭提交出售涉案樟树的村民小组出具的《证明》，证实涉案樟树是本村民小组村民自己种植的。
广东省人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实不清，适用法律错误，应当改判钟文福、吕国兴无罪。
广东省高级人民法院经再审查明：2011年3月6日，原审被告人钟文福与吕国兴合伙以钟文福名义与韶关市曲江区马坝镇水文村委会文山村民小组签订《标树合同》，约定由钟文福按广乐高速公路施工单位确定的时间砍伐、移植工程建设征用该村小组背后山岭指定范围内的树木，自行办理运输放行等相关手续。同月9日，钟文福向广东省林业局申领了（2011）采字第0016号《广东省商品林采伐许可证》，标注采伐林种为“一般用材林”、树种为“杂树”，采伐类型为“主伐”、方式为“皆伐”，采伐期限为2011年3月9日至3月30日。此外还标注了伐区设计人员、采伐蓄积和木材产量等事项，并备注“广乐高速公路建设征用”。2011年3月，钟文福、吕国兴雇请工人对伐区内树木进行采伐，马坝镇林业工作站派出工作人员到场检尺，并开具办理《木材运输证》等放行手续所需要的证明材料。伐区内有三棵樟树，一棵被广乐高速公路施工队推倒，两棵被钟文福卖给湖南省醴陵市做花木苗圃的郭某明进行移植。2011年5月26日，钟文福从伐区往外运输木材和樟树枝桠时被韶关市公安局森林分局查获。
另查明：韶关市林业局林业工程师张某旺、助理工程师杨某受办案机关委托，分别于2011年5月31日和2012年5月21日出具《鉴定报告书》和《鉴定书》，《鉴定报告书》对涉案樟树的树种和材积、蓄积量作了鉴定，《鉴定书》对涉案樟树的总活立木蓄积量作了鉴定，均直接称涉案樟树为国家Ⅱ级重点保护植物，没有明确认定依据和方法。出售涉案香樟的文山村小组证实，伐区内的香樟是人工种植的。
广东省高级人民法院认为，本案没有确实充分的证据证明原审被告人钟文福、吕国兴采伐的涉案香樟属于国家重点保护植物，也没有确实充分的证据证明其故意逃避国家监管、没有办理采伐许可证或超出批准许可的范围、期限和方法非法采伐涉案香樟，根据“疑罪从无”的刑事司法原则，二人的行为不构成犯罪。原审判决、裁定认定的事实不清、证据不足，适用法律错误，应予撤销。原审被告人及其辩护人、广东省人民检察院提出的应当改判钟文福、吕国兴无罪的意见具有事实和法律依据，予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条[注：此处引用的是修正前的刑事诉讼法，对应2018年修正的刑事诉讼法的第二百五十六条]和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下：
1.撤销韶关市中级人民法院（2012）韶刑一终字第92号刑事裁定和韶关市浈江区人民法院（2012）韶浈法刑初字第123号刑事判决；
2.原审被告人钟文福、吕国兴无罪。
二、主要问题
人工种植列入《国家重点保护野生植物名录》的树种，是否属于国家重点保护植物？
三、裁判要旨归纳
本案在审理过程中，对涉案香樟是否为国家重点保护植物存在两种意见：
第一种意见认为，根据国务院批准的《国家重点保护野生植物名录（第一批）》的规定，香樟被列为国家Ⅱ级重点保护树种。从刑法第三百四十四条的文义、立法本义以及《中华人民共和国野生植物保护条例》的立法目的看，香樟无论是否为野生的，均应属于国家重点保护植物。被告人钟文福、吕国兴采伐香樟的行为，均已构成非法采伐国家重点保护植物罪。
第二种意见认为，根据刑法和相关司法解释的规定，香樟除了属于具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木外，只有野生的才属于国家重点保护植物。被告人钟文福、吕国兴香樟的行为不构成犯罪。
我们同意第二种意见。具体分析如下。
（一）从文义看，涉案香樟不属于“珍贵树木”
（二）从立法目的看，涉案香樟不属重点保护植物
（三）从行政法规看，涉案香樟属一般树木管理范围
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