刑事审判参考指导案例第392号李靖贩卖、运输毒品案——因毒品犯罪被判处的刑罚尚未执行完毕又犯贩卖、运输毒品罪的，是否适用刑法第三百五十六条的规定从重处罚裁判要旨归纳


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文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2021-12-17 14:23:27 阅读：次

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[第392号]李靖贩卖、运输毒品案——因毒品犯罪被判处的刑罚尚未执行完毕又犯贩卖、运输毒品罪的，是否适用刑法第三百五十六条的规定从重处罚
中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一至五庭编：《刑事审判参考》，2006年第2集（总第49集），法律出版社。
一、基本案情
陕西省西安市人民检察院以被告人李靖犯贩卖、运输毒品罪向西安市中级人民法院提起公诉。
西安市中级人民法院经公开审理查明：
2004年6月份以来，被告人李靖多次从贵州省贵阳市购买海洛因，运输回西安市进行贩卖。2005年3月2日凌晨4时许，当被告人李靖再次携带海洛因从贵阳市返回西安市莲湖区自强西路光学测量仪器厂家属院门口时，被公安人员抓获。当场从其身上查获海洛因175.5克。
西安市中级人民法院认为，被告人李靖因贩卖毒品罪判过刑，在前罪刑罚监外执行期间贩卖、运输海洛因175.5克，系毒品犯罪的再犯，应依法从重处罚；李靖又系前罪刑罚执行完毕以前重新犯罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条、第五十七条第一款之规定，判决如下：
被告人李靖犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；与前罪未执行完的刑期八年零十个月十三天合并，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
宣判后，李靖不服，提出上诉称，原判量刑过重。其辩护人提出，李靖涉案毒品未流人社会，建议从轻处罚。
陕西省高级人民法院经审理认为，被告人李靖贩卖、运输海洛因的行为，已构成贩卖、运输毒品罪，贩卖、运输毒品数量大，且因犯贩卖毒品罪被判过刑，系毒品犯罪的再犯，罪行极其严重，依法应从重处罚；李靖又系前罪刑罚执行完毕以前重新犯罪，应当数罪并罚。其上诉理由不能成立，辩护人的辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
陕西省高级人民法院依法将本案报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核后认为，被告人李靖从贵州省贵阳市购买海洛因运输到陕西省西安市贩卖的行为，已构成贩卖、运输毒品罪。贩卖、运输毒品数量大，应依法惩处。被告人李靖在前罪刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应当数罪并罚。一审判决和二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但根据本案的具体情节，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十九条第一款的规定，判决如下：
1.撤销西安市中级人民法院刑事判决和陕西省高级人民法院刑事裁定中对被告人李靖的量刑部分；
2.被告人李靖犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；与前罪未执行完毕的刑罚并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
犯贩卖毒品罪被判刑，前罪刑罚尚未执行完毕以前又犯贩卖、运输毒品罪，数罪并罚后是否需要适用刑法第三百五十六条的规定从重处罚？
一种意见认为，被告人李靖在刑罚执行期间重新犯罪，依法应当数罪并罚，但不适用刑法第三百五十六条的再犯条款。理由是，刑法第三百五十六条规定的“被判过刑”，应仅限于刑罚执行完毕或赦免以后又重新犯罪。对被告人李靖，如适用再犯从重处罚新罪，又根据“先减后并”的原则进行数罪并罚，显然使被告人对所犯新罪面临双重从重处罚，不利于保护被告人的合法权益。
另一种意见认为，被告人李靖在刑罚执行期间重新犯罪，依法应数罪并罚外，亦适用刑法第三百五十六条的再犯条款。理由是，被告人李靖的行为系毒品再犯，再犯是累犯的特殊形式，不受前罪刑罚必须执行完毕的时间限制，其犯罪主观恶性深，社会危害性大，应从重处罚。
三、裁判要旨归纳
一、二审裁判对被告人李靖在数罪并罚后，又引用刑法第三百五十六条规定，认定其属毒品再犯并从重处罚的做法，存在对李靖双重从重处罚的问题。而对同一情节进行双重评价并进而实行双重从重处罚，与刑法的罪刑相适应原则相悖。
综上，最高人民法院认为，被告人李靖犯贩卖、运输毒品罪，但不属于刑法第三百五十六条规定的再犯，并认为李靖属于可不立即执行死刑的犯罪分子，改判李靖死刑，缓期二年执行。
（执笔：最高人民法院刑四庭张思敏审编：最高人民法院刑四庭沈亮）
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