刑事审判参考【第660号】刘兴明等抢劫、盗窃案——盗窃后持枪抗拒抓捕的行为能否认定为“持枪抢劫”裁判要旨


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刑事审判参考【第660号】刘兴明等抢劫、盗窃案——盗窃后持枪抗拒抓捕的行为能否认定为“持枪抢劫”裁判要旨

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2021-11-12 09:03:24 阅读：次

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来源：刑事审判参考总第77集指导案例第660号

撰稿：上海市浦东新区人民法院陆红源白艳利
审编：最高人民法院刑四庭刘香
一、基本案情
被告人刘兴明，男，1982年9月26日出生，农民。因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪于2009年2月19日被逮捕。
原上海市南汇区人民检察院（现已并入浦东新区人民检察院）以被告人刘兴明等犯盗窃罪、抢劫罪，向原上海市南汇区人民法院提起公诉。因原上海市南汇区人民法院现已并人上海市浦东新区人民法院，本案由上海市浦东新区人民法院继续审理。
告人刘兴明对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。其辩护人认为被告人刘兴明的行为不构成盗窃罪，更不构成抢劫罪中的持枪抢劫。
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：2008年12月至2009年1月，被告人刘兴明与同案被告人周明权等人经预谋后多次结伙在原上海市南汇区（现已并入浦东新区）实施盗窃，盗窃财物价值共计人民币（以下币种均为人民币）5000余元。2009年1月14日凌晨，刘兴明、周明权又到上海铭世针织有限公司，先用携带的毒鸭肉毒死看门狗，后用大力钳剪断窗栅进入厂房实施盗窃，刘兴明将不同样式的袜子（共6078双，合计价值19036元）扔出窗口，周明权将袜子装进事先准备的蛇皮袋运离现场。后因被巡逻的联防人员徐四清等人发现，刘兴明为抗拒抓捕，使用随身携带的枪支（经鉴定该枪以火药发射为动力，可以击发并具有杀伤力）向徐四清射击，致徐四清轻伤。
上海市浦东新区人民法院认为，被告人刘兴明以非法占有为目的，多次结伙秘密窃取数额较大的公私财物，其行为已构成盗窃罪。刘兴明在2009年1月14目的盗窃犯罪过程中，为抗拒抓捕当场使用枪支对抓捕人员的头面部进行枪击，致人轻伤，应当认定为持枪抢劫行为，辩护人提出刘兴明的行为不构成盗窃罪和持枪抢劫的意见，不予采纳。鉴于刘兴明能自愿认罪，且被害人的部分损失已经挽同，可以对刘兴明酌情从轻处罚，辩护人的相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第五十六条第一款和第五十五条第一款之规定，判决如下：

被告人刘兴明犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑十一年三个月。剥夺政治权利二年．并处罚金人民币一万五千元。
一审宣判后，被告人刘兴明向上海市第一中级人民法院提出上诉，称其没有抢劫的故意，不构成抢劫罪。
上海市第一中级人民法院经公开审理查明的事实及证据与一审相同。上海市第一中级人民法院认为，被告人刘兴明以非法占有为目的，与他人结伙秘密窃取公私财物，且窃取财物的数额较大，其行为已构成盗窃罪。刘兴明在实施盗窃的过程中，为抗拒抓捕当场使用枪支射击实施抓捕的人员，并致一人轻伤，其行为已构成抢劫罪，且属持枪抢劫。对刘兴明依法应以抢劫罪和盗窃罪进行数罪并罚。一审判决认定刘兴明犯抢劫罪和盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。刘兴明的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
   实施盗窃后持枪抗拒抓捕的行为能否认定为“持枪抢劫”?
三、裁判要旨归纳
对于本案被告人刘兴明盗窃后持枪抗拒抓捕行为的定性，存在两种不同意见。第一种意见认为，盗窃后持枪抗拒抓捕属于刑法第二百六十九条规定的“当场使用暴力”，符合转化型抢劫的特征，应以抢劫罪论处。然而，行为人持枪的目的是抗拒抓捕，并不是劫取财物，不具有持枪抢劫的目的性，不能认定为持枪抢劫。将此种行为认定为持枪抢劫，是对持枪情节的重复评价。第二种意见认为，盗窃后持枪抗拒抓捕的行为，应当依照刑法第二百六十九条之规定，以“当场使用暴力”论，认定为转化型抢劫。同时，还应当依照刑法第二百六十三条第七项之规定，认定为持枪抢劫。刑法理论界所指的禁止重复评价针对的不是本案这种情形。
    我们同意第二种意见，主要理由是：
    （一）将盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为持枪抢劫，与相关司法解释精神一致
    （二）将盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为持枪抢劫，与禁止重复评价的原则不相矛盾
    （三）将盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为持枪抢劫，符合罪刑相适应原则
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包头律师咨询网张万军博士从业近二十年，跳跃于刑事司法理论与实务之间，积累了丰富的刑事案件办案经验。张博士毕业于西南政法大学，法学博士，兼职律师，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师。
  张万军博士专注于办理刑事案件，张博士刑辩团队，为身陷囹圄或因犯罪即将被追究刑事责任或正遭受不白之冤的犯罪嫌疑人、被告人及亲友，提供缓刑、无罪、罪轻、减轻处罚的辩护。
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