一、基本案情

被告人阳怀，男，汉族，1986年4月24日出生，无业。2016年9月29日因涉嫌犯容留卖淫罪被取保候审。

湖南省长沙市岳麓区人民检察院以被告人阳怀犯容留卖淫罪向岳麓区人民法院提起公诉。

岳麓区人民法院经审理查明：被告人阳怀自2016年8月以来，租赁湖南省长沙市高新区麓谷街道长丰6期安置小区10栋经营“健康休闲”按摩店。同年9月27日2l时至22时许，卖淫女刘某某与嫖娼人员陈某某、曹某某（均已行政处罚）先后在按摩店内发生了以金钱为媒介的非法性交易，嫖娼人员陈某某、曹某某分别支付了200元、150元的嫖资。卖淫女沈某与嫖娼人员王某（均已行政处罚）在按摩店内达成价格为150元的非法性交易后，因公安人员查获而未果。次日，被告人阳怀主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。

岳麓区人民法院认为，被告人阳怀以非法营利为目的，提供场所容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。被告人阳怀犯罪后能主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人阳怀此次犯罪系初犯，认罪态度好，有悔罪表现，再犯罪的危险性小，当地基层组织愿意接受其进行社区矫正，可酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款，第六十七条第一款，第四十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决被告人阳怀犯容留卖淫罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。

一审宣判后，被告人阳怀未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1．如何区分容留卖淫罪与容留卖淫违法行为?

2．卖淫行为尚未完成的，容留卖淫罪能否认定既遂?

三、裁判理由

《刑法》第三百五十九条第一款规定的容留卖淫罪和治安管理处罚法第六十七条规定的容留卖淫违法行为，其中关于容留卖淫的文字表述完全一致，但对应的处罚却有天壤之别，因此，准确区分容留卖淫罪与容留卖淫违法行为就显得尤为重要。在本案审理过程中，对于阳怀的容留行为应当如何认定，存在两种不同观点：

第一种观点认为，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第七十八条的规定，容留二人次以上卖淫的，应予立案追诉。本案中，被告人阳怀容留的刘某某的卖淫行为已实施完毕，即已与嫖娼人员发生了性关系，而沈某的卖淫行为尚未完成，不符合上述规定，故阳怀的容留卖淫行为属行政不法行为，应依照治安管理处罚法予以行政处罚。

第二种观点认为，卖淫嫖娼属于对向性行为，只要双方达成卖淫嫖娼的合意并基于该故意着手实施的，就可以认定卖淫，而容留行为人实施该行为的也应当认定为容留卖淫。被告人阳怀容留刘某某、沈某卖淫，符合容留卖淫罪容留二人以上的入罪标准，故应当以容留卖淫罪定罪处罚。

我们同意第二种观点，被告人阳怀容留的卖淫女沈某与嫖客王某已就卖淫嫖娼达成合意，双方基于该故意就嫖资进行了商议，该行为应认定为卖淫嫖娼。阳怀容留两名妇女卖淫嫖娼，应依法认定为容留卖淫罪。理由如下：

（一）符合容留卖淫罪的犯罪构成要件和入罪标准

（二）容留卖淫罪是行为犯，卖淫嫖娼的行为是否完成不影响本罪既遂的成立

包头律师咨询网张博士从业近二十年，积累了丰富的刑事案件办案经验。张博士毕业于西南政法大学，法学博士，兼职律师，现任教内蒙古科技大学法学

系，法学教授。

张万军博士专注于办理刑事案件，张博士刑辩团队，为身陷囹圄或因犯罪即将被追究刑事责任或正遭受不白之冤的犯罪嫌疑人、被告人及亲友，提供缓刑、

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（撰稿：最高人民法院刑四庭 杜军燕

审编：最高人民法院刑四庭 陆建