一、基本案情

被告人胡宗友，女，1975年3月23日出生，2016年8月30日被逮捕。

被告人李仲达，男，1955年4月1日出生，2016年8月30日被逮捕。

四川省宜宾市翠屏区人民检察院于2016年11月16日以被告人胡宗友、李仲达犯容留卖淫罪向宜宾市翠屏区人民法院提起公诉。翠屏区人民法院在审理过程中，根据在案证据发现二被告人组织卖淫的时间最迟应开始于2013年，但起诉书指控二被告人开始实施犯罪的时间为2015年11月。为此，向翠屏区人民检察院建议补充或变更起诉，翠屏区人民检察院在法定的七日回复期限内未作出回复。翠屏区人民法院遂依法就起诉指控的犯罪事实进行审理。

翠屏区人民法院经审理查明：被告人胡宗友、李仲达于1999年认识后同居。2015年11月至2016年8月15日间，胡宗友与李仲达利用租赁的宜宾市建设路72号、74号、80号门面以及胡宗友自购的建设路62号门面经营按摩店。经营期间，二被告人相继招募牟永某、陈正某、陈泽某等人从事卖淫活动。二被告人与上述卖淫女约定按80元提20元、100元提30元、120元至150元提40元、400元至600元提100元的比例进行提成，同时负责卖淫女的吃、住。为使其从事的卖淫活动更加隐蔽，二被告人还相继租赁了位于宜宾市建设路66号1单元2楼3号、3楼8号及2单元2楼6号的租住房给上述卖淫女从事卖淫活动。在此期间，二被告人每月获利共计6000余元。胡宗友负责店内的各项管理，李仲达协助胡宗友管理，并在卖淫女从事卖淫活动时负责通风报信。2016年8月15日中午，卖淫女牟永某与嫖客陈旋在建设路66号1单元2楼3号从事卖淫活动时，因嫖资纠纷被陈旋杀害（2017年8月16日，宜宾市中级人民法院以故意杀人罪判处陈旋无期徒刑，剥夺政治权利终身）。公安机关在查处牟永某被杀害案件时，二被告人自动投案，主动供认了组织他人卖淫的犯罪事实。

翠屏区人民法院认为，被告人胡宗友、李仲达于2014年6月起开始直至案发，利用自有房屋和通过长期租赁数套房屋，相继招募、管理牟永某等多名卖淫女从事卖淫活动，从中牟利的行为已构成组织卖淫罪。公诉机关指控的罪名不当，予以纠正。鉴于公诉机关不同意补充或者变更起诉在审理过程中发现的可能影响定罪的新事实，依法仅就二被告人从2015年11月起直至案发的组织卖淫事实予以定罪量刑。在共同犯罪中，胡宗友起主要作用，是主犯；李仲达起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。公安机关在查处陈旋故意杀人案件时，被告人胡宗友、李仲达自动投案，并主动供认了公安机关尚未掌握的组织他人卖淫的犯罪事实，属自首，依法予以从轻处罚。案发后，二被告人的亲属代为支付了牟永某的丧葬费，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条第一款的规定，判决如下：

1．被告人胡宗友犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十二万元。

2．被告人李仲达犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。

宣判后，被告人胡宗友、李仲达均以其行为不构成组织卖淫罪，仅构成容留卖淫罪等理由提出上诉。

宜宾市中级人民法院经审理查明的事实、证据与一审无异。

宜宾市中级人民法院认为：被告人胡宗友、李仲达为牟取非法利益，通过提供食宿、门店招嫖、定点卖淫、约定分成等方式对卖淫女进行管理，组织多名卖淫女进行卖淫活动的行为已构成组织卖淫罪。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪正确。卖淫女牟永某在卖淫违法活动期间被嫖客杀害，但原审人民法院未予认定二被告人的组织卖淫行为与卖淫女牟永某的死亡结果之间的因果关系，对此未予评价。裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪？

2．卖淫女在实施卖淫违法行为时被嫖客杀害的，能否认定为组织卖淫罪“情节严重”？

3．公诉机关指控罪名和人民法院认定罪名不一致时，人民法院应当如何处理？

4.人民法院在审理中发现新的事实的，该如何处理？

5．二审法院对一审判决未认定的加重量刑情节，该如何处理？

三、裁判理由

（一）被告人胡宗友、李仲达的行为构成组织卖淫罪

组织行为一般表现为使分散的个人有序进行某种活动，组织的手段包括但不限于暴力、胁迫、引诱等行为。具体到组织卖淫行为中，就是使分散从事卖淫活动的个人，通过有组织的行为进行卖淫活动。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第一条昀规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。在司法实践中，组织卖淫一般表现为两种方式：（1）设置卖淫场所或者变相卖淫场所，管理、控制卖淫人员，招揽嫖娼者；（2）没有固定卖淫场所，通过管理、控制卖淫人员，有组织地进行卖淫活动。前者如以开设旅店、娱乐场所等名义纠集控制多人从事卖淫活动，后者如实践中常见的以APP、网络等电子方式组织卖淫活动。控制是组织卖淫的最主要实现方式，是指通过以暴力、胁迫、引诱等方式，对卖淫人员施加物理或者心理的影响，使其难以摆脱行为人的影响。容留卖淫罪是指在一定期限内允许他人在自己控制的场所内卖淫，既包括在自己所有的、管理的、使用的、经营的固定或者临时租借的场所容留卖淫、嫖娼人员从事卖淫、嫖娟活动；也包括在流动场所，如运输工具内容留他人卖淫、嫖娼。

实践中，一些组织卖淫行为容易被认定为容留卖淫行为，主要原因就是有的组织卖淫行为，就是采取容留等手段，进而管理、控制卖淫活动的，即组织卖淫包含了容留卖淫的内容。这在我国刑法理论上称为“包容竞合”，即一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分，犯罪事实同时符合两个犯罪构成要件的情形。对此类情形的处理原则是适用全部法优于部分法的原则。换言之，虽然甲乙两罪之间从逻辑上看没有竞合关系，但是由于立法者的设定，甲乙两罪之间存在包容（完全法）和被包容（不完全法）的关系，行为符合甲罪的构成要件，也同时符合乙罪的构成要件，但是行为人仅成立甲罪，而排斥乙罪的适用，即重罪包容轻罪。根据“包容竞合”理论，组织卖淫行为通过容留、介绍卖淫等行为实现组织卖淫的目的，因组织卖淫行为包含了介绍、容留卖淫等行为，在针对同一对象的情况下，不再对介绍、容留卖淫等行为单独进行刑法上的评价，不再单独定罪而是依照组织卖淫罪定罪处理。

（二）卖淫女在实施卖淫违法行为时被嫖客杀害的，应当认定为组织卖淫罪的“情节严重”

《涉卖淫刑案解释》第二条规定了组织卖淫罪“情节严重”的六种情形。根据该条第五项的规定，造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的，应当认定为组织卖淫罪“情节严重”。如何理解该条文中的“其他严重后果”？首先，这里的严重后果不是基于组织者的故意行为。如果是组织者的故意行为，则应当依照刑法第三百五十八条第三款的规定，以故意杀人罪、故意伤害罪等对组织者实施数罪并罚。其次，理解该条文中的“其他严重后果”的内涵和外延，应当按照体系解释的方法。体系解释是刑法解释方法之一，其目的在于避免断章取义，以便实现刑法或者刑法条文内部的协调与平衡。因为“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。有时把它与其他条文——其他法令或者同一法典的其他条款——一比较，其合义也就明确了”。对不明确的规定应当通过明确的规定来考查其含义。因此，对“其他严重后果”，应当基于罪刑法定原则的要求，按照体系解释方法，遵循同类解释规则进行。据此，我们认为，这里的“其他严重后果”是指与严重残疾、死亡基本同质的后果，如造成被害人精神病致不能生活自理的，造成多人重伤的，等等，而不是没有任何范围约束的严重结果。最后，这里的“其他严重后果”，必须是被害人即卖淫女在卖淫期间发生的，且该严重后果与卖淫活动有紧密的因果或者条件关系。

就本案而言，卖淫女牟永某于2016年8月15日在进行卖淫活动时，因嫖资纠纷被嫖客陈旋杀害。在该案中，卖淫女的死亡既非其自杀引起，也非被告人胡宗友、李仲达所实施，但发生在其从事卖淫活动期间，且因嫖资纠纷而引发，因此，与卖淫活动有着刑法意义上的紧密联系，应当认定为“其他严重后果”。

（三）公诉机关指控罪名和人民法院经审理后认定的罪名不一致时，人民法院应当按照审理认定的罪名作出有罪判决

（四）人民法院在审理中发现新的事实的，应当建议公诉机关补充或者变更起诉

的。

（五）二审法院对一审判决未认定的加重量刑情节，应当依照上诉不加刑的原则作出裁判

（撰稿：最高人民法院刑四庭张华锋

审编：最高人民法院刑四庭陆建红）
包头律师咨询网张博士从业近二十年，积累了丰富的刑事案件办案经验。张博士毕业于西南政法大学，法学博士，兼职律师，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授。

张万军博士专注于办理刑事案件，张博士刑辩团队，为身陷囹圄或因犯罪即将被追究刑事责任或正遭受不白之冤的犯罪嫌疑人、被告人及亲友，提供缓刑、无罪、罪轻、减

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