一、基本案情

被告单位北京掌中时尚科技有限公司(以下简称掌中时尚公司),住所地北京市朝阳区建国路88号SOHO现代城B 座804 室。

被告人谢斐,女,1974年7 月25 日出生,掌中时尚公司经理。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2007 年6 月7 日被逮捕。

被告人张敬,女,1980年12 月15 日出生,掌中时尚公司产品部经理。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2007 年6 月7 日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告单位掌中时尚公司、被告人谢斐、张敬犯传播淫秽物品牟利罪,向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

被告单位掌中时尚公司的诉讼代表人及辩护人、被告人谢斐、张敬及二被告人的辩护人均辩称,被告单位有自行点击淫秽信息的行为,应从总的点击次数中扣除,公诉机关认定的淫秽物品点击次数为79598 次有误,认定被告单位及被告人犯传播淫秽物品牟利罪情节严重的证据不足。张敬的辩护人还提出,张敬系从犯,应从轻处罚。

北京市朝阳区人民法院经公开审理查明:被告单位掌中时尚公司于2004 年3 月成立,主要经营互联网信息服务和手机增值服务业务。被告人谢斐于2006 年年初负责公司全面工作,后为提高公司收益,召开部门负责人会议,决定增加淫秽信息业务。自2006 年年底至2007 年4 月间,谢斐与该公司产品部经理被告人张敬带领公司员工收集、编辑淫秽图片,制作广告语,并上传至公司服务器,吸引移动电话用户付费查看、下载该公司提供的淫秽图片,中国移动通讯公司收取客户信息费(每次2元),掌中时尚公司从中国移动通讯公司获取85%的信息费收入。经鉴定,2007 年4 月,掌中时尚公司通过WAP 网向移动电话用户传播淫秽图片文件103 个,实际被点击次数为79598 次。谢斐、张敬于2007 年4 月29 日被查获归案。

北京市朝阳区人民法院认为,被告单位掌中时尚公司为牟取非法利益,利用网络传播淫秽电子信息,构成传播淫秽物品牟利罪,且情节严重,应依法惩处。被告人谢斐作为公司负责人,组织公司员工利用网络传播淫秽电子信息,系单位犯罪中直接负责的主管人员;被告人张敬作为部门负责人,积极参与公司利用网络传播淫秽电子信息,系单位犯罪中的直接责任人员,二被告人的行为均构成传播淫秽物品牟利罪,且情节严重,均应依法惩处。被告单位的诉讼代表人及辩护人、被告人谢斐、张敬及其辩护人关于应将掌中时尚公司自行点击的数量从总点击数量中扣除,进而不认定犯罪情节严重的意见,经查,侦查机关因技术限制,只对2007 年4 月的点击次数进行鉴定,而未能对其他月份的点击次数进行鉴定,已经有利于被告;现有技术条件无法区分自行点击和客户点击,公司的经营行为系以客户点击为常态,且本案的点击次数近8 万次,远高于作为犯罪情节严重标准的5 万次,自行点击的现象不影响本案的量刑幅度。故对此项辩护意见,不予采纳。张敬的辩护人所提关于张敬系从犯的辩护意见,经查,张敬与谢斐共谋,积极组织自己部门人员实施犯罪,并非起次要或辅助作用,不属于从犯。故对此项辩护意见,不予采纳。综上,根据被告单位掌中时尚公司、被告人谢斐、张敬犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度和各自的罪责,依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项、第二条之规定,判决如下:

被告单位北京掌中时尚科技有限公司犯传播淫秽物品牟利罪,判处罚金人民币五十万元(已冻结在案);被告人谢斐犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币一万元;被告人张敬犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币八千元。

一审宣判后,被告单位及被告人谢斐、张敬不服,均提出上诉:辩护人提出与一审相同的辩护意见。

北京市第二中级人民法院经二审审理认为,原判认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪及适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,依法裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

1.利用手机WAP 网传播淫秽电子图片牟利的,能否认定为传播淫秽物品牟利罪

2.本案鉴定结论认定的点击数超过了传播淫秽物品牟利罪“情节严重”的标准,但被告单位存在自行点击的现象,在自行点击数量不能确定的情况下,能否认定其传播淫秽物品牟利罪“情节严重”

三、裁判要旨归纳

(一)利用手机WAP 网传播淫秽电子图片牟利的,构成传播淫秽物品牟利罪

(二)本案被告单位自行点击的现象不影响认定其犯传播淫秽物品牟利罪
（撰稿：北京市朝阳区人民法院臧德胜审编：最高人民法院刑五庭张明）
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