| 刑事审判参考[第668号]张方耀传播淫秽物品牟利案——利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的行为方式与罪名认定及该类犯罪的数量认定裁判要旨 |
| 文章来源：包头律师事务所 发布者：包头律师 发布时间：2021-10-29 16:10:57 阅读：次 |
一、基本案情
被告人张方耀,男,1972年10 月24 日出生,无业。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2009 年3 月28 日被逮捕。
福建省厦门市思明区人民检察院以被告人张方耀犯传播淫秽物品牟利罪, 向厦门市思明区人民法院提起公诉。
厦门市思明区人民法院经审理查明:2008 年2 月以来,被告人张方耀在国际互联网上架设名称为“情色六月”、域名为www.dz49.cn、互联网IP 地址为72.167.131.55 的色情网站,为谋取非法利益,张方耀采取收费或点击广告获取其网站“影币”的下载方式,利用其网站传播含有淫秽内容的视频文件和图片文件。经电子取证,张方耀在其互联网IP 地址为72.167.131.55的服务器上提供视频文件共计1024 件,图片文件共计2112 件。经鉴定,其中淫秽视频文件共计929 件,淫秽图片文件共计1677 件。其网站上包月会员共计13 名,影币会员共计27394 人。截至2009 年4 月20 日,其网站上淫秽视频、图片共被下载、浏览73537 次,张方耀非法获利人民币(以下币种均为人民币)3000 余元。2009 年3 月27 日, 公安机关根据掌握的线索在厦门市厦禾路香港广场中环2608 室抓获被告人张方耀,并查获其用于传播淫秽电子信息的笔记本电脑、台式电脑、路由器各一台及用于收取会员款项的银行卡2 张。
厦门市思明区人民法院认为,被告人张方耀以牟利为目的,利用互联网传播淫秽视频文件929 件、传播淫秽图片1677 个,情节特别严重,其行为构成传播淫秽物品牟利罪。考虑到被告人张方耀犯罪时间较短、归案后能够如实供述犯罪事实、自愿认罪等本案具体酌情从轻处罚情节,决定对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条之规定,判决如下:被告人张方耀犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币一万一千元;作案工具笔记本电脑、台式电脑、路由器各l 台及银行卡2 张,予以没收;被告人张方耀非法所得人民币三千元,予以追缴。
一审宣判后,被告人张方耀提出上诉,理由是评价此类案件犯罪情节的关键因素在于非法获利数额及淫秽视频、图片的浏览数量情况,原判仅根据其在网站上提供的淫秽视频文件数认定其构成“情节特别严重”不当,不符合此类案件的客观情况,原判量刑偏重,请求对其从轻处罚。
厦门市中级人民法院经二审审理认为,被告人张方耀以牟利为目的,利用互联网非法传播淫秽视频文件、淫秽图片文件的数量,有张方耀的供述、电子数据鉴定报告、淫秽物品鉴定书等证据相互印证,足以认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定,传播淫秽视频、音频、电子刊物、图片、文章、短信息等电子信息的数量、淫秽电子信息被点击数、注册会员数及非法获利的大小等均系法律评价该类犯罪情节的要素,只要其中一项数额达到相应法定标准,即可在对应法定刑内量刑。其中,以牟利为目的,利用互联网传播淫秽视频文件达500 件以上的,属情节特别严重。据此,张方耀提出的上诉意见于法无据,不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定,裁定:驳回上诉,维持原判。
二、主要问题
1.利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的行为方式与罪名如何认定?
2.利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的数量如何认定?
三、裁判要旨归纳
(一)利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的行为方式与罪名认定
(二)利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的数量的认定
在办理以牟利为目的实施的淫秽电子信息犯罪案件过程中,有关淫秽电子信息数量的证据,不仅是基本的定罪证据,也是重要的量刑证据。因此,对这类证据的收集、固定和审查、判断,应当格外重视。《解释》第一条、第二条规定了以牟利为目的实施的淫秽电子信息犯罪的定罪标准和量刑标准。《解释》第二条规定,实施第一条规定的行为,数量或者数额达到第一条第一款第一项至第六项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 管延青 审编：最高人民法院刑三庭 罗敏）
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