| 刑事审判参考[第665号]陈乔华复制、贩卖淫秽物品牟利案—以手机存储卡为载体复制淫秽物品牟利的行为应如何定罪处罚裁判要旨 |
| 文章来源：包头律师事务所 发布者：包头律师 发布时间：2021-10-29 15:30:15 阅读：次 |
一、基本案情
被告人陈乔华,男,1973 年 10 月 24 日出生,手机店主。因涉嫌犯贩卖淫秽物 品牟利罪于 2009 年 3 月 19 日被逮捕。
北京市丰台区人民检察院以被告人陈乔华犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪,向 丰台区人民法院提起公诉。
被告人陈乔华对起诉书指控的事实无异议。
被告人陈乔华的辩护人提出:被 告人陈乔华的行为并未达到刑事犯罪的定罪标准,故其行为不构成犯罪。
丰台区人民法院经公开审理查明: 2009 年 3 月 2 日 16 时许,被告人陈乔华在北京市丰台区刘村 84 号其经营的 手机维修店内,以人民币(以下币种均为人民币)30 元的价格,通过电脑向李琳的 手机存储卡内复制淫秽视频文件 254 个,后被抓获。公安机关当场从被告人陈乔 华的电脑主机内查获淫秽视频文件 346 个,经北京市公安局淫秽物品审查鉴定, 以上视频文件均为淫秽物品。 丰台区人民法院认为,被告人陈乔华以牟利为目的,复制、贩卖淫秽视频文 件.其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪,依法应予处罚。北京市丰台区人 民检察院指控被告人陈乔华犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚,证据确实、 充分,罪名成立。被告人陈乔华辩护人的意见与在案证据相悖。不予采纳。鉴于 被告人陈乔华能够如实供述所犯罪行,认罪态度较好,并先期履行了财产刑,有 悔罪表现,故对其酌情从轻处罚,并适用缓刑。
根据被告人陈乔华犯罪的事实、 性质、情节及对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条 第一款,第七十二条,第七十三条第二款、第三款,第五十二条,第六十一条,《最 高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八 条第一款之规定,判决如下: 被告人陈乔华犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年, 并处罚金人民币一万五千元。
一审宣判后,被告人陈乔华未提出上诉,检察机关亦未抗诉,判决已发生法 律效力。
二、主要问题
1.被告人以牟利为目的,将手机存储卡作为载体复制淫秽物品,应如何定性?
2.被告人电脑硬盘中查获的淫秽物品的数量是否应计入犯罪数量?
3.在他人手机存储卡内复制淫秽物品的数量应适用何司法解释作为定罪量刑的标准?
三、裁判理由
随着打击手机淫秽色情行动力度的加大,以及对手机网站监管制度更加完善,打击的法律依据更加完备,通过手机淫秽网站传播淫秽物品的行为受到一定程度的控制,网络环境得到净化。但同时部分犯罪分子采取“线下”传播淫秽物品的方式来逃避监管,一些手机服务网点的经营者将淫秽物品存储在电脑或移动硬盘中,在顾客到其店中购买或维修手机时,有偿地向顾客的手机存储卡内复制淫秽物品。这种方式隐蔽性强,社会危害性大。第一,由于手机网点经营者与手机用户之间对复制淫秽物品的行为存在合意,双方都会对行为保密,使得此种行为隐蔽性更强,受到处罚的可能性极小。第二,该种复制方式,不需要经过网络, 直接从一个存储介质到另一个存储介质,使监管变得更加困难。第三,手机经营网点大多分布于人员流动性强的地方,通过向手机存储卡等移动存储介质中复制淫秽物品,用户不仅花费少,而且比网上下载更加方便。第四,目前我国的手机用户量居世界第一,且青少年已逐渐成为手机用户的主流人群,诸多手机网点位于校园周边,服务对象大多是校园学生,这种方式对青少年的危害性极大。因此, 准确地利用刑法规制该种行为十分重要。
(一)被告人以牟利为目的,将手机存储卡作为载体复制淫秽物品,应以复制、贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚
(二)被告人电脑硬盘中查获的淫秽物品的数量应计入犯罪数量
(三)在他人手机存储卡内复制淫秽物品的数量应适用《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作为定罪量刑的标准
（撰稿：最高人民法院刑三庭 肖辉 王亚凯 审编：最高人民法院刑三庭 罗敏）
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