| 刑事审判参考[第664号]唐小明制作、贩卖淫秽物品牟利案——编写添加淫秽色情内容的手机网站建站程序并贩卖的行为应如何定罪裁判要旨 |
| 文章来源：包头律师事务所 发布者：包头律师 发布时间：2021-10-29 14:49:05 阅读：次 |
一、基本案情
被告人唐小明,男,1980 年 11 月 9 日出生,个体经营公司。因涉嫌犯制作、 贩卖淫秽物品牟利罪于 2009 年 6 月 19 日被逮捕。
浙江省金华市婺城区人民检察院以被告人唐小明犯制作、贩卖淫秽物品牟 利罪向婺城区人民法院提起公诉。
婺城区人民法院经审理查明:2008 年 9 月,被告人唐小明自行编写一套用于 开设 WAP 手机网站的建站程序,并向该程序内添加了淫秽色情小说等内容。后唐 小明通过网络联系,以人民币(以下币种均为人民币)1500 元到 3000 元不等的价 格将该程序出售给位于金华地区的施凯源、金春晨、缪丹杰、郑波、王俊、郑 方华、蒋峥、胡洋洋、曹雪嘉、盛南寅、薛佳乐(均另案处理)等人开设淫秽色 情网站,非法获利 25500 元。经对唐小明出售给缪丹杰、施凯源的色情网站程序内容(均未更新程序中的 小说内容)进行鉴定,该程序内有小说 99 部,其中 95 部为淫秽色情小说。
被告人唐小明对犯罪事实及相关证据无异议。
其辩护人提出:(1)被告人唐 小明认罪态度好,有坦白情节,主观上有悔罪表现,如实供述罪行,退出 10300 元 的赃款;(2)被告人唐小明系初犯、偶犯,请求法庭对其从轻处罚。
婺城区人民法院认为,被告人唐小明以牟利为目的,制作带淫秽内容的手机 网站建站程序,出售给他人用于开设色情淫秽网站,其行为已构成制作、贩卖淫 秽物品牟利罪。唐小明认罪态度较好,案发后退回部分赃款,可酌情从轻处罚。 唐小明多次制作带淫秽内容的手机网站程序,出售给他人用于开设淫秽网站,不 能认定为初犯、偶犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、 第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决如下: 被告人唐小明犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑一年六个月,并 处罚金 65000 元,罚金限于判决生效后十日内缴纳。
一审宣判后,被告人唐小明未提出上诉,检察机关亦未抗诉,判决已发生法 律效力。
二、主要问题
编写添加淫秽色情内容的手机网站建站程序并贩卖的行为应如何定罪？
三、裁判要旨归纳
编写添加淫秽色情内容的手机网站建站程序并贩卖的,依法以制作、贩卖淫 秽物品牟利罪定罪处罚。
“制作”一词在现代汉语词典中被解释为“用人工使原材料成为可供使用 的物品”,其概念相当宽泛,包括生产、录制、摄制、编写、改写、加工、剪辑、 绘制、刻印、排版、印刷、洗印、修订等行为,通过上述行为使淫秽物品产生的 行为,都构成制作淫秽物品罪。制作行为最大的特征是具有创造性,使得淫秽物 品从无到有。制作淫秽物品大致包括以下几种情形:一是原始的制作,即首先出 现关于特定淫秽物品的外观特征、内容、行为的描述;二是二度创作,在原始创 作的基础上予以加工、取舍,从而形成以原始制作为基础,但又不同于原始创作 的新的淫秽物品;三是合成,即行为人将多个淫秽物品的部分内容进行拼凑,从 而形成一种新的淫秽物品。但随着信息科学技术的进步,在理解制作淫秽物品牟 利罪时,原有对制作行为的理解并不能包含所有司法实践中遇到的情况。如本案 中被告人唐小明编写手机网站建站程序,后向该程序内添加淫秽色情小说等内 容,就与通常理解的制作淫秽物品有所不同。故在对该罪客观行为及行为对象理 解时,既不能超出刑法用语语义的最大范围,也应当立足于司法实践,根据立法 目的予以解释,并在必要时进行扩大解释。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 王亚凯 肖辉 审编：最高人民法院刑三庭 罗敏）
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