刑事审判参考[第919号]房毅信用卡诈骗案裁判要旨归纳


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刑事审判参考[第919号]房毅信用卡诈骗案裁判要旨归纳

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2021-10-26 15:18:40 阅读：次

01基本案情
被告人房毅，男，1974 年 2 月 12 日出生，无业。2011 年 7 月因犯信用卡诈骗罪被判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期自 2011 年 7 月 16 日起至2012 年 1 月 15 日止；2012 年 5 月 30 日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被逮捕。
上海市普陀区人民检察院以被告人房毅犯信用卡诈骗罪，向普陀区人民法院提起公诉。被告人房毅对起诉书指控的犯罪事实没有异议。上海市普陀区人民法院经审理查明：
2007 年 11 月至 2009 年 2 月，被告人房毅先后向深圳发展银行、交通银行、上海银行、中国银行、光大银行五家银行申请办信用卡用于持卡消费及取现。至 2011 年 5 月房毅透支本金共计人民币 53 967. 02 元、美无 299. 57 元。房毅因恶意透支平安银行信用卡于 2011年 7 月被上海市普陀区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期自 2011 年 7 月 16 日起至 2012 年 1 月 15 日止。在该判决前，光大银行、中国银行针对尾号为 4384 .0014 信用卡的所涉透支本金人民币 9 714. 49 元、美元 299. 57 元的欠款两次催收，房毅超过 3 个月仍未归还欠款。在缓刑考验期间，上海银行、深圳发展银行、中国银行针对尾号为 5758、3468、5887 信用卡的所涉透支本金共计人民币 27 305. 66 元的欠款两次催收，房毅超过 3 个月仍未归还欠款。在缓刑考验期满后，交通银行针对尾号为0429 信用卡的所涉透支本金人民币 16 946. 87 元的欠款两次催收，房毅超过 3 个月仍未归还欠款。2012 年 3 月 21 日，房毅自动投案，并如实供述罪行。
法院认为，房毅以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，超过规定期限透支，经发卡银行催收仍不归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。房毅的恶意透支行为发生在前次判刑之前，属于漏罪，且发现本次犯罪时前次判决的缓刑考验期已届满，依法不应撤销缓刑。房毅主动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻处罚。案发后，房毅退赔了部分赃款，可以酌情从轻处罚。据此，依照《刑法》第 196 条第一款第四项、第二款，第六十七条第一款，第六十四条以及《两高关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，上海市普陀区人民法院以信用卡诈骗罪判处放告人房毅有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；赃款依法予以追缴，发还各被害单位。
一审判决后，上海市普陀区人民检察院提出抗诉。具体理由如下：1.法律已经将“经发卡银行催收拒不归还”作为恶意透支型的信用卡诈骗犯罪构成的必要要件。2．根据在案证据，房毅的上海银行、中国银行、深圳发展银行三张信用卡透支行为虽然发生在前次判决前，但两次催收、3 个月归还期限届满之日均发生在缓刑考验期限内。3．房毅系在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪和后罪并罚。一审判决认定漏罪不当，未撤销缓刑予以并罚，导致量刑偏轻。
上海市人民检察院第二分院支持抗诉机关提出的抗诉意见，并认为原审法院以房毅透支行为发生在前次判决之前为由，将信用卡透支行为发生时间认定为犯罪时间，以漏罪的处罚方式判处，系认定事实错误，致适用法律量刑不当。据此，提请二审法院依法纠正。
房毅上诉提出，在前判案件侦查过程中已对本案所涉的全部信用卡犯罪作出交代，原判量刑过重。指定辩护人提出，银行催收方式不应以书面催收为限，上海银行、中国银行、深圳发展银行分别于 2010 年 9 月、2010 年 11 月、2011 年 1 月开始电话催收，经两次催收超过 3 个月不归还的期限均发生于缓刑考验期之前，故原审法院认定房毅犯漏罪是正确的，检察机关的抗诉意见不能成立。综上，请求二审法院考虑房毅系自首、认罪态度好、积极悔罪、主观恶性不深等情节，对其从轻处罚。
上海市第二中级人民法院认为，上诉人房毅以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，对持有的信用卡恶意透支，经发卡银行多次催收超过规定期限仍不归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。房毅自动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻处罚。案发后，房毅退赔了部分赃款，可酌情从轻处罚。房毅在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。原判认定房毅的恶意透支行为发生在前次判刑之前，属于漏罪，且在前次判决的缓刑考验期届满后方被发现，依法不撤销缓刑，属于法律适用错误，应予纠正。抗诉机关及上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉论法》第二百二十五第一款第二项和《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下：
维持上海市普陀区人民法院( 2012)普刑初字第 520 号刑事判决的第二项，即赃款依法予以追缴，发还各被害单位。
撤销上海市普陀区人民法院(2012)普刑初字第 520 号刑事判决的第一项，即被告人房毅犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人房毅犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；撤销上海市普陀区人民法院( 2011)普刑初字第 436 号刑事判决对房毅宣告缓刑六个月的执行部分，连同该判决判处的拘役六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑一年六个月，拘役六个月，并处罚金人民币四万元。
02主要问题
在信用卡诈骗犯罪案件中如何认定有效催收？
透支行为发生在缓刑考验期之前，但银行催收的截止期发生在缓刑考验期内的，应当认定为漏罪还是新罪？
有期徒刑和拘役如何并罚执行？
03裁判要旨归纳
（一）认定有效催收，应当对银行是否实施催收、持卡人本人是否获悉催收信息进行审查

（二）恶意透支行为发生在缓刑考验期前，但银行催收的截止期发生在缓刑考验期内的，其所犯罪行系新罪，应当撤销缓刑，予以并罚
一种观点认为，房毅的恶意透支行为均发生在前次判刑之前，属于漏罪，不应撤销缓刑，数罪并罚。
另一种观点认为，房毅在前罪判决宣告前有漏罪，在缓刑考验期内犯新罪，同时缓刑考验期后又再犯罪。根据刑法第七十七条规定，应当撤销缓刑，将本案所犯之罪作出判罚，再与前判刑罚予以并罚。我们赞同后一种观点。具体理由如下：
1.从构成特征分析，“非法占有目的”和“经催收不还”是认定“恶意透支”必须同时具备的两个要件
2.从行为特征分析，仅有透支行为尚不符合信用卡诈骗的行为特征
3.因银行催收因素导致银行催收的截止期在缓刑考验期内的所引起的后果，亦是被告人“经催收不还”所应承担的法律责任。
（三）有期徒刑和拘役进行并罚，采用分别执行的做法
（撰稿：上海市第二中级人民法院陈姣莹审编：最高人民法院刑二庭苗有水）
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