刑事审判参考第451号黄艺等诈骗案——设置圈套诱人参赌，以打假牌的方式“赢取”他人钱财的行为构成赌博罪还是诈骗罪裁判要旨归纳


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刑事审判参考第451号黄艺等诈骗案——设置圈套诱人参赌，以打假牌的方式“赢取”他人钱财的行为构成赌博罪还是诈骗罪裁判要旨归纳

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2021-10-23 16:34:37 阅读：次

一、基本案情
泸县检察院以黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强犯诈骗罪，向法院提起公诉。
黄对犯罪事实没有意见，辩称其行为应当定性为赌博而不属于诈骗。其辩护人的辩护意见为，根据最高法的相关解释，本案应构成赌博罪，检察机关定性错误；黄有自首情节，应从轻处罚。
袁对犯罪事实没有意见，辩称其行为定性为诈骗不当。其辩护人的辩护意见为袁的行为应构成赌博罪而非诈骗罪，袁有协助公安机关抓获刘小冬的立功情节，可从轻或者减轻处罚。
刘辩称其在事前没有参与共谋，自己没有打假牌。其辩护人的辩护意见为刘只实施了赌博行为没有实施诈骗行为，且其系从犯，起的是辅助作用，并有立功情节，应对其减轻处罚。
刘2认打牌事实存在，辩称其行为不构成诈骗。其辩护人的辩护意见为刘的行为不构成诈骗罪，应构成赌博罪，且刘是受黄艺、袁的雇请参加赌博，处于受指挥、受安排的地位，在共同犯罪中仅起辅助作用，当属从犯，并有立功情节，应对其减轻处罚。
方开强承认打牌事实存在，辩称其行为不构成诈骗。
法院经公开审理查明：2004年10月，黄、袁为偿还因赌博欠下的债务，共谋设计赌局圈套，以打假牌的方式骗取他人钱财。二人约定由黄艺物色被骗对象，由袁负责约请帮助打假牌的人。此后，黄多次与在外经营业务的“长天数码港”业主、本案被害人姚电话联系，谎称请姚返家，当面商谈买卖煤矿的有关事宜。2004年11月4日，姚从成都返回叙永县，黄艺即邀请姚某某于次日一起共进晚餐，同时通知袁约请帮助打假牌的人。11月5日下午，刘、方应邀来到叙永县，黄艺在叙永县城“国香”茶楼检验刘、方打假牌的技能后，表示满意。随后，黄按事先的预谋，于当晚请姚在叙永县城的“食圣”火锅店吃饭。为不致引起姚的怀疑，黄向姚介绍刘、方时，谎称二人是“经营煤炭生意的老板”。席间，黄又电话通知刘、袁前来共进晚餐。饭后，大约18时，黄邀已有醉意的姚到“碧於蓝”茶楼喝茶打牌。先由刘、刘2与姚某某用扑克牌玩“斗地主”（一种赌博形式），黄艺为掩饰骗局，提出与姚合伙占一股。在打牌过程中，刘2以欺诈手段控制大小牌，仅两小时，姚就输掉现金一万多元，并欠债十余万元。随后，黄艺等人鼓动姚换种方式，改玩“打闷鸡”（一种赌博形式），以便把输的钱赢回来。之后，黄艺、刘2和方仍以欺诈手段控制牌局。23时50分左右结束赌局时，姚已输掉58万元，其中，欠刘13万元，欠方44万元。次日，姚约请黄到“长天数码港”自己的办公室，请求黄艺就赌债之事出面协调，看可否少还点钱。黄艺则以“愿赌服输是赌场规矩”为由，拒绝了姚的请求，并通知刘、方到“长天数码港”与姚结清赌债。姚只得将其所有的、车牌号为藏030093的尼桑奇骏越野轿车折价30万元，连同14万元现金抵偿欠方的赌债，将其所有的、车牌号为川AET995的尼桑蓝鸟轿车折价13万元，抵偿欠刘的赌债。黄艺等5人随后开车到兴文县“洞乡大酒店”一茶楼内分赃，黄、袁、刘各得3万元，刘2和方分得5万元，并约定待两辆车卖出后再行分赃。经泸州市江阳区价格认证中心鉴定，两辆车的价值共计41．69万元。
另查明：2005年3月9日至4月13日，黄在司法机关尚未掌握本案犯罪事实之前，就主动如实供述了与其他被告人以打假牌方式骗取被害人钱财的犯罪事实。袁归案后，提供了刘2的下落，对公安机关抓获刘2起到了协助作用。刘归案后，向公安机关提供了他人破坏电信设施和诈骗的犯罪线索，经查证属实。案发后，被害人所有的藏030093号尼桑奇骏轿车、川AET995号尼桑蓝鸟轿车均已被公安机关追回。
法院认为，黄、袁、刘、刘2、方以非法占有为目的，合谋采用虚构事实隐瞒真相的办法，设置圈套诱骗姚参赌，在赌博中使用诈赌伎俩弄虚作假骗取姚现金15万余元和轿车2辆，共计价值56万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，检察院的指控成立。五人及其辩护人所持本案应定赌博罪的理由，与庭审查明的事实不符，法院不予采纳。黄、袁起到了组织策划的作用，系本案主犯，依法应按其组织策划之犯罪处罚。刘、刘2、方在本案中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。黄在司法机关尚未掌握本案犯罪事实之前，主动供述其犯罪事实，可视为自首。袁归案后，提供同案人刘2的下落线索，对公安机关抓获刘2起到了协助作用，可视为立功。刘归案后，提供他人犯罪线索，经查证属实，具有立功情节。鉴于赃物已追回，减轻了对社会的危害程度，可以对五人酌情从轻处罚。根据五人的犯罪事实、情节，以及在共同犯罪中的地位和作用，均可减轻处罚。据此，依照刑法第266条、第52条、第53条、第25条第一款、第26条第一、四款、第27条、第67条第一款、第68条第一款之规定，判决如下：
    1．被告人黄艺犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5万元。
    2．被告人袁小军犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元。
    3．被告人刘昌敏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金4万元。
    4．被告人刘小冬犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元。
    5．被告人方开强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元。
    一审宣判后，各被告人在法定期限内未上诉，检察机关未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。
    二、主要问题
    本案审理中控辩双方对于犯罪事实没有争议，分歧焦点在于对黄艺等人设计赌局圈套，以打假牌的方式“赢取”被害人钱财的行为如何定性，对此存在两种不同意见：
    一种意见认为应当以赌博罪定罪。其理由在于，根据最高人民法院1991年3月12日对四川省高院“关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪的请示”的电话答复以及最高人民法院1995年《关于设置圈套诱骗他人参赌、又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力相威胁的行为如何定罪问题的批复》精神，本案五人以营利为目的，设置圈套、诱骗他人参赌，纠集多人进行赌博，属于刑法规定的聚众赌博。一般来讲，十赌九诈，赌博必然包括欺诈，在赌博中使用欺诈手段正是赌博罪的特点之一，本案五人利用欺诈手段控制牌局，使参赌者有输无赢的行为符合上述答复和批复规定的情形，应以赌博罪追究刑事责任。
另一种意见认为应当以诈骗罪定罪。其理由在于，赌博是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为，这种偶然性对当事人来讲具有不确定性。如果对一方当事人而言，胜败的结果已经确定，则不能称为赌博。本案五被告人主观上从一开始就具有明确的非法占有他人财物的动机和目的，客观上实施了诱使他人参加假赌博，在赌博中弄虚作假骗取他人钱财的行为，输赢结果不具有任何偶然性，骗取他人财产数额巨大，是在以赌博之名，行诈骗之实，完全符合诈骗罪的构成要件。
三、裁判要旨归纳
  以非法占有他人财产为目的，设置圈套诱人参赌并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物的，应以诈骗罪定罪处罚。（1）关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定性，最高人民法院曾有两个相关批复，均认为应以赌博罪定罪。这种案件的行为对象具有不确定性和广泛性，一般涉及多名被害人，行为人主观上是以设置赌局进行营利活动为目的，而且一般每个被害人的钱财损失并不大且易起冲突，对此类案件根据其社会危害程度，从罪刑相适应角度出发，以赌博罪定罪处罚是恰当的，属于赌中有诈的情况。（2）从整个行为过程看，五被告人通过只赢不输的所谓赌博形式非法占有他人钱财，赌博行为只是达到非法占有他人钱财目的的手段，其不仅设置圈套诱使他人参赌，而且使用欺诈手段控制输赢结果，骗取特定被害人的信任使其“自愿”依赌博规则，认赌服输交付巨额钱财，应当属于一种以赌博为名实施的诈骗犯罪，以诈骗罪定罪处罚。
(执笔：最高人民法院刑二庭康瑛审编：最高人民法院刑二庭任卫华)

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