刑事审判参考【第256号】程剑诈骗案——猜配捡拾存折密码非法提取他人存款的行为的定性裁判要旨归纳


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刑事审判参考【第256号】程剑诈骗案——猜配捡拾存折密码非法提取他人存款的行为的定性裁判要旨归纳

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2021-10-22 09:09:48 阅读：次

一、基本案情
被告人程剑，男，1967 年 2 月 20 日出生，原系黄山国际大酒店保安部保安。因涉嫌犯盗窃罪，于 2002年 3 月 27 日被逮捕。
安徽省黄山市屯溪区人民检察院以被告人程剑犯盗窃罪，向黄山市屯溪区人民法院提起公诉。
黄山市屯溪区人民法院经公开审理查明：
2002 年 2 月，被告人程剑拾得一张户主为朱卫祖的加有密码的中国银行活期存折。因程剑认识朱卫祖，程剑即在家中多次估猜配写密码，并分别于同月 20 日、25 日、26 日先后持存折到徽州区中国银行岩寺分理处、屯溪区中国银行老街分理处试图取款，均因密码错误未果。同年 3 月 10 日下午，程剑来到中国银行跃进路分理处，以朱卫祖手机号码后六位数作为密码输入时，取出现金 200 元，之后被告人程剑又到中国银行老街分理处取出现金 1.6万元，并且找到其姐夫余顺进要求其帮忙取款，余顺进即于当天下午持存折在中国银行跃进路分理处取出 6 万元现金。次日晨，程剑到他处取款时，余顺进夫妇产生怀疑，程以帮朋友取赌资加以搪塞，同时拿出 7500 元交其姐夫，言明其中 3000 元是还欠款，4500 元是赠送。
3 月 12 日上午，程剑又到中国银行徽山路分理处取出现金 5.6 万元之后，将朱卫祖的存折烧毁(尚余4000 元存款)。所取现金藏匿于其卧室床头柜中，公安机关讯问后被告人程剑即承认上述事实，并将赃款13.22 万元悉数退回。
黄山市屯溪区人民法院认为:被告人程剑在拾得朱卫祖带有密码的存折时，并未占有或控制存折上的钱财，但其利用与失主熟悉的便利，采用多次盗配存折密码的秘密方法，盗用朱卫祖的名义，到银行支出存折上的款项 13.22 万元占为已有。被告人程剑主观上具有非法占有的目的，客观上实施了秘密窃取的行为，其行为构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条和第六十一条，2002 年 11 月 28 日判决如下: 被告人程剑犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。宣判后，程剑不服，向黄山市中级人民法院提出上诉。程剑上诉称:原判认定其盗用朱卫祖的名义，采取多次盗配存折密码，并到银行支取存折上的款项系一种秘密窃取的行为，性质认定有误；存折是其拾得的，其行为不构成盗窃罪。其辩护人提出:无证据证明存折系被告人程剑窃取所得，且被告人程剑提取钱款阶段的行为并不构成犯罪，故其行为不构成盗窃罪；被告人程剑占有的是遗失物，而非遗忘物，且赃款全部退还，其行为也不构成侵占罪。
黄山市人民检察院出庭履行职务的检察员认为:被告人程剑利用猜中的存折密码，多次恶意取款达 13 万余元并实际占有并将存折烧毁，其行为构成侵占罪。
黄山市中级人民法院认为:上诉人程剑获取存折后，以非法占有为目的，用隐瞒真相的欺骗手段占有他人财物，其行为性质属诈骗而非盗窃，且诈骗数额巨大，其行为业已构成诈骗罪；被告人程剑占有的是遗失物而非遗忘物，且其在公安机关讯问后即承认事实，退回赃款，其行为与侵占罪的构成要件不符，故被告人的上诉意见及其辩护人的二审辩护观点，二审出庭履行职务检察人员的出庭意见均不成立，不予采纳。被告人程剑系初犯、偶犯，案发后赃款全部追回，归案后其认罪态度较好，可酌定从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第五十二条之规定，于 2003 年4 月 29 日判决如下:
1.撤销黄山市屯溪区人民法院的刑事判决；
2.上诉人程剑犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。
二、主要问题
1.捡拾存折并非法取款的行为是否属于侵占?
2.猜中他人存折密码非法提取存款的行为属于“秘密窃取”还是“冒用骗取”?
三、裁判要旨归纳
观点一：捡拾他人遗失的存折提取存款的行为不属于侵占行为，不应以侵占罪定罪处罚。首先，侵占行为的本质特征在于将合法持有的财物非法占为己有，其犯罪对象当属已被行为人合法持有的他人所有的财产。其次，存折系朱卫祖的遗失物而非遗忘物。第三，被告人程剑在公安机关讯问后即承认非法占有他人财物，并将赃款悉数退回，其行为与侵占罪的“拒不交出”要件规定不符。
观点二：猜中他人存折密码非法提取存款的行为属于冒用骗取，而非“秘密窃取”，应以诈骗罪定罪处罚。首先，秘密窃取中的“不知情”，指的是财物所有人、保管人对于行为人的客观行为了无察觉。其次，在财物的转移取得方面，窃取是在财物所有人、保管人无意识的情况下由行为人的单方行为完成的，而骗取则是财物所有人、保管人在错误认识的支配下，信假为真，有意识地处分的结果。猜配他人取款密码，将他人持有的不为他人所知的密码予以破解，可以视为是一种无形偷盗行为。

(执笔：最高人民法院刑二庭刘一守审编：刘效柳)
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