刑事审判参考第185号刘国芳等诈骗案裁判要旨


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刑事审判参考第185号刘国芳等诈骗案裁判要旨

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2021-10-22 07:04:40 阅读：次

一、基本案情
被告人刘国芳，男，34 岁，汉族，台湾省台中县人，高中文化，商人。因涉嫌犯诈骗罪，于 1998 年 12 月 10 日被逮捕。
被告人高登基，男，34 岁，汉族，台湾省台北县人，大专文化。因涉嫌犯诈骗罪，于 1998 年 10 月 31 日被逮捕。
     贵州省遵义市人民检察院以被告人刘国芳、高登基犯诈骗罪向遵义市中级人民法院提起公诉。在诉讼过程中，贵州省移动通信公司遵义分公司、安顺分公司、毕节分公司向遵义市中级人民法院提起附带民事诉讼，要求两被告人赔偿其经济损失。
遵义市中级人民法院经公开审理查明：
被告人刘国芳、高登基先后从台湾到广东省深圳市，经人介绍后相识。1998 年 4 月，两被告人商量从外省购买移动电话 GSM 卡在深圳设点拨打国际声讯台，以此获取国际电话费回扣，并商定回扣所得刘国芳分 30％，高登基分 70％。此后，刘国芳向高登基提供移动电话 8 部，并借资人民币 2 万元给高登基用于购买电话卡等。1998 年 7 月，刘国芳又派人将 1 台控制手机拨号电脑和 5 部移动电话送到深圳市高登基的租房处进行安装，高登基则购置移动电话充电器、稳压器等物，并雇佣 10 余人为其拨打国际声讯台。刘国芳则负责与境外人员联系和领取电话费回扣。1998 年 7 月至 9 月间，高登基将伪造的身份证交给雇佣人员李安竹等人，指使他们两次到贵州省的务川县、仁怀市、毕节市、关岭县用假身份证购得 GSM 卡 16 张后，又指使雇佣人员谭玉萍等人按照刘国芳告诉的电话号码，用其中的 14 张卡昼夜拨打国际声讯台，给电信部门造成话费损失 490 万元。刘国芳领取了部分国际电话费回扣，两被告人共同分赃。高登基在被抓获归案后，积极主动提供刘国芳的通讯号码、在大陆的住所等线索，协助公安机关将刘国芳抓获。
被告人刘国芳的辩护人提出，刘国芳主观上不具有诈骗的犯罪故意，客观上未实施购卡、打电话的行为，公诉机关指控刘国芳犯诈骗罪的证据不足，应宣告刘国芳无罪。
被告人高登基及其辩护人对公诉机关指控的主要事实不持异议，但辩称，高登基主观上不具有诈骗犯罪的故意，高登基的行为只构成故意毁坏财物罪，高登基积极协助公安机关抓获刘国芳，应属重大立功表现。
上述两被告人对附带民事诉讼原告人提出的 490 万元经济损失提出异议，认为自己的行为不构成犯罪，不应承担民事责任。
遵义市中级人民法院认为，被告人刘国芳、高登基以非法占有为目的，隐瞒事实真相，采取持假身份证到甲地购买 GSM 卡，在乙地拨打国际声讯台的手段，大肆骗取国家财产，致使国家财产遭受特别巨大的损失，其行为已构成诈骗罪，情节特别严重，均应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人高登基在被抓获后，积极提供线索，协助公安机关将同案犯刘国芳抓获，应认定为重大立功表现，可依法减轻处罚。被告人高登基的辩护人所持高登基有重大立功表现的辩护意见成立，予以采纳。两被告人在明知用假身份证购买 GSM 卡用于拨打国际声讯台会导致售卡单位无法收取电话费的情况下，与境外人员相勾结，雇人购卡拨打国际声讯台，以非法获取电话费回扣，这足以表明两被告人主观上具有诈骗的犯罪故意，符合诈骗罪的构成要件。故两被告人及其辩护人关于两被告人无诈骗的主观故意，不构成诈骗罪的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。两被告人因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿，两被告人所持不应赔偿的辩解理由，不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第六十八条第一款、第六十四条、第二十五条第一款、第三十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，于 1999 年 12 月 12 日作出刑事附带民事判决如下：
1．被告人刘国芳犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金五万元。

2．被告人高登基犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三万元。
3．由两被告人共同赔偿三附带民事诉讼原告人经济损失 490 万元。
4．公安机关依法扣押的物品，属犯罪工具的依法予以没收，属被告人个人所有的物品返回给被告人。
一审宣判后，被告人刘国芳以未同高登基预谋，也未参与拨打国际声讯台，以及没有向高登基提供犯罪工具为主要理由提出上诉；被告人高登基以受刘国芳欺骗以为是拨打测试电话，主观上没有与刘国芳共同诈骗的故意为理由提出上诉。高登基的辩护人提出 490 万元不是诈骗数额，高登基系从犯。
贵州省高级人民法院经审理认为，原判认定上诉人刘国芳、高登基利用 GSM 电话卡可先购卡使用，后再与电信部门结算的运作方式，共谋后用假身份证骗购 GSM 电话卡拨打国际声讯台，然后收取该台回扣费的手段，使售卡电信部门与国际声讯台结算时付出话费，但又收不到拨打人的话费，损失 490 余万元的事实清楚，证据确凿、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人刘国芳、高登基所提上诉理由与本案事实不符，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，于 2000 年 3 月 14 日裁定：驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1．为获取回扣费以虚假身份证件办理入网手续并使用移动电话拨打国际声讯台造成电信资费损失的行为如何定罪量刑?
2．对被告人上述行为所造成的电信资费损失，电信公司能否提起附带民事诉讼?
三、裁判要旨归纳
观点一：为获取回扣费以虚假身份证件办理入网手续并使用移动电话拨打国际声讯台造成电信资费损失的行为，应以诈骗罪论处。司法实践中具体认定诈骗数额，应根据具体案情相应采用合理的标准，不能一概而论。具体而言，诈骗未遂时，一般应以行为人犯罪指向的数额，即其意图诈骗的数额认定；诈骗既遂时，一般应以所得数额为诈骗数额。
观点二：对被告人上述行为所造成的电信资费损失，电信公司能否提起附带民事诉讼？根据最高人民法院司法解释和有关会议精神，目前刑事附带民事诉讼的范围有明确的限定。对犯罪分子诈骗所得并非法占有、处置的被害人财产，人民法院应当通过追缴或责令退赔，而不宜采用附带民事诉讼判决的方式解决；当追缴、退赔仍不能弥补被害人物质损失的情况下，让被害人另行提起民事诉讼。
(执笔：贵州省高级人民法院 陈文全 洪冰 审编：李武清)

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