刑事审判参考第167号袁鹰、欧阳湘、李巍集资诈骗案裁判要旨归纳


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刑事审判参考第167号袁鹰、欧阳湘、李巍集资诈骗案裁判要旨归纳

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2021-10-21 16:28:49 阅读：次

一、基本案情
被告人袁鹰，男，1958年2月5日出生，中专文化，无业。因本案于2000年6月2日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。
被告人欧阳湘，男，1973年3月8日出生，中专文化，无业。因本案于2000年5月9日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。
被告人李巍，男，1968年11月3日生，高中文化，无业。因本案于2000年6月3日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。
上海市闸北区人民检察院以被告人袁鹰、欧阳湘、李巍犯集资诈骗罪，向上海市闸北区人民法院提起公诉。
被告人袁鹰辩称，其没有非法占有他人钱财的故意，是销售产品而不是非法集资。其辩护人提出，被告人袁鹰的行为属于非法经营，应以非法经营罪定罪，且袁鹰有自首情节。
被告人欧阳湘辩称，其没有非法占有的故意，只是根据公司的要求进行工作。其辩护人提出，被告人欧阳湘的行为属非法经营，其未携款潜逃，也没有诱骗他人钱财，应以非法经营罪定罪并减轻处罚。
被告人李巍辩称，其没有诈骗的故意，也不知保利得发售计划是违法的。其辩护人提出，被告人李巍没有非法占有的故意，也没有实施诈骗行为，本案属单位犯罪，被告人李巍的行为不构成犯罪。

上海市闸北区人民法院经公开审理查明：
1999年6月，被告人袁鹰与齐致均（另案处理）预谋推行“保利得发售计划”，并在上海市恒丰路31号金峰大厦租借了场所。此后，齐致均和袁鹰先后纠集了龚志平、麻德昭（另案处理）和被告人欧阳湘、李巍等人来沪参与实施“保利得发售计划”，并以江苏丹徒龙山保利得商贸发展有限公司的名义，发表广告推出“保利得发售计划”，以定期还利、高额折让为名诱骗受害者，称凡以每份不低于人民币380元的价格购买其提供的新大泽螺旋藻片、圣剑消毒洗手液、美国强生牌超氧矿磁化活水机等产品，即可填写《保利得发售登记表》并取得会员资格，进而可享受10天1次的定期高额折让还利。在虚假宣传和销售中，被告人欧阳湘负责向被害人宣传“保利得发售计划”；被告人李巍为上海地区总监，负责收款发货及宣传“保利得发售计划”。自1999年6月至8月间，“保利得发售计划”出售约1万份，销售金额约为人民币380万元。8月中旬，被告人袁鹰、欧阳湘、李巍伙同齐致均、麻德昭等人携骗取的人民币180余万元潜逃至南京，瓜分违法所得后各自逃逸。

上海市闸北区人民法院认为：被告人袁鹰、欧阳湘、李巍以非法占有为目的，伙同他人在商品销售过程中，采用虚构事实的方法骗取他人数额特别巨大的钱财，三名被告人的行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人袁鹰起主要作用，是主犯；被告人欧阳湘、李巍起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人袁鹰、欧阳湘、李巍到案后均能如实供述自己的犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人袁鹰的辩护人关于袁鹰有自首情节的辩护意见无证据证实，不予采信。被告人李巍的辩护人关于本案属单位犯罪，李巍的行为不构成犯罪的辩护意见，与查证的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，于2001年5月24日判决如下：
1．被告人袁鹰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；
2．被告人欧阳湘犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；
3．被告人李巍犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；
4．追缴犯罪所得的赃款，发还被害人。

一审宣判后，三被告人不服，上诉于上海市第二中级人民法院。
袁鹰上诉称，其在本案中进行了非法传销的活动，属非法经营的行为，原审法院以诈骗罪判处不当。
欧阳湘上诉称，其是由齐致均推荐至江苏丹徒龙山保利得商贸发展有限公司工作，其所介绍和宣传的“保利得发售计划”不属于非法传销，自己没有侵吞客户的款项。其辩护人提出：欧阳湘所从事的工作仅是销售产品的行为，其行为与法律所禁止的传销和变相传销有本质的区别；欧阳湘取得的仅是其应得的工资，对公司有关人员携款逃逸不明知，没有非法占有的故意，其行为不构成犯罪。
李巍上诉提出，其仅是受雇于江苏丹徒龙山保利得商贸发展有限公司的一般工作人员，也没有携款潜逃。其辩护人提出，原判认定李巍与被告人袁鹰等人携款人民币180余万元潜逃的证据不足，并认为李巍主观上无诈骗故意，请求法院对李巍宣告无罪。

上海市人民检察院第二分院提出：本案犯罪过程应分为两个阶段。第一阶段是上诉人袁鹰、欧阳湘、李巍等人推广并具体实施了以高额回报为特征的“保利得发售计划”，该计划属非法传销，三名上诉人的行为依法已构成非法经营罪。第二阶段是在1999年8月中旬以后，上诉人袁鹰经与齐致均等人商量，携款人民币180余万元潜逃至南京。此时，袁鹰主观上具有了非法占有的目的，并分得了巨额赃款，其行为构成了诈骗罪。但上诉人欧阳湘、李巍没有参与袁鹰等人预谋携款逃跑，仅是被告知公司迁移至南京，且欧阳湘、李巍的所得明显低于袁鹰、齐致均，故被告人欧阳湘、李巍主观上没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。原审法院判决认定，“8月中旬，被告人袁鹰、欧阳湘、李巍与齐致均、麻德昭等人携骗取的人民币180余万元潜逃至南京，瓜分赃款”与事实不符。据此，建议上海市第二中级人民法院维持一审对被告人袁鹰的判决，对被告人欧阳湘、李巍以非法经营罪依法作出改判。

上海市第二中级人民法院经审理查明：
1999年6月间，上诉人袁鹰与齐致均以江苏丹徒龙山保利得商贸发展有限公司的名义，雇佣上诉人欧阳湘、李巍和龚志平、麻德昭等人，租借上海市恒丰路31号金峰大厦的部分办公室，由袁鹰，欧阳湘与齐致均共同策划、制定了“保利得发售计划”。该计划以购买产品取得会员资格，然后以购买者所购的份额多少（每份额为人民币380元）将会员分为5类，许诺根据不同类别的会员在全国新增发售总量的基础上，以公司利润高额回报消费者，并以发展会员的方式形成销售锁链。嗣后，齐致均和袁鹰以江苏丹徒龙山保利得商贸发展有限公司名义，从上海康园净水设备有限公司、福建新大泽螺旋藻有限公司、山东福瑞达生物工程有限公司购人保健品和家用净水设备等产品，以上述方式向他人进行销售。至同年8月上旬，累计销售1万多份，总计经营额为380余万元人民币。在销售过程中，欧阳湘以组织培训班的方式，向他人宣传“保剩得发售计划”，李巍负责发货、收取货款并推销产品。同年8月中旬，经袁鹰与齐致均共谋，由麻德昭具体实施携带营业款人民币180余万元潜逃至江苏省南京市，袁鹰与齐致均向欧阳湘、李巍等其他雇员宣称公司经营不善，需要搬迁。在南京市，袁鹰与齐致均分得巨额赃款，欧阳湘、李巍与其他公司成员按照事前约定和经营提成比例分别领取工资及路费，并被遣散。

上海市第二中级人民法院认为：原审法院判决认定上诉人欧阳湘、李巍参与袁鹰、齐致均、麻德昭等人携骗取的人民币180余万元潜逃至南京，瓜分赃款的事实，证据不足，应予以纠正。检察机关认为原审法院认定欧阳湘、李巍参与袁鹰等人共同诈骗与事实不符的意见、欧阳湘、李巍否认参与携款潜逃的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，均应予以采纳。袁鹰、欧阳湘、李巍在国务院颁布《关于禁止传销经营活动的通知》后，仍假借专卖、直销等名义，采用发放会员卡、职业培训等手段，以返回高额营销利润为诱饵，进行变相传销，总计经营额为人民币380余万元。袁鹰在传销过程中，与他人携带营业款潜逃，充分反映出其主观上具有非法占有他人财物的目的，系利用非法传销，骗取他人财物，且数额特别巨大；欧阳湘、李巍系受袁鹰等人雇用，参与非法传销，依照《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百六十六条之规定，袁鹰的行为已构成诈骗罪，欧阳湘、李巍的行为已构成非法经营罪，均应分别予以惩处。袁鹰提出其行为不构成诈骗罪，同属非法经营的上诉理由不能成立。欧阳湘及其辩护人辩称欧阳湘所参与实施的行为不属于非法传销的意见，于法不符，不予采纳。检察机关提出，袁鹰的行为构成诈骗罪，欧阳湘、李巍的行为构成非法经营罪，建议依法作出改判的意见正确，予以采纳。根据上诉人欧阳湘、李巍在传销过程中，所处的地位和所起的具体作用，均应认定为从犯，可依法减轻处罚。但欧阳湘不仅参与策划、制定传销方案，且对该传销方案进行了宣传，与李巍所实施的收银和营销活动不同，欧阳湘所起的作用相对大于被告人李巍，故应在量刑中予以具体体现。据此，根据上诉人袁鹰、欧阳湘、李巍犯罪的事实、性质和欧阳湘、李巍犯罪的情节等，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
1．驳回上诉人（原审被告人）袁鹰的上诉，维持上海市闸北区人民法院刑事判决主文第一项、第四项，即被告人袁鹰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；追缴犯罪所得的赃款，发还被害人；
2．撤销上海市闸北区人民法院刑事判决主文第二项、第三项，即被告人欧阳湘犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；被告人李巍犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；
3．上诉人欧阳湘犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币七千元；
4．上诉人李巍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元。

二、主要问题
1．非法传销和变相传销行为应该如何定性?
2．非法传销过程中，携传销款潜逃的行为如何定性?

三、裁判理由

（一）对于非法传销和变相传销活动，应根据传销企业和个人所实施的具体犯罪行为来确定罪名和罪责
（二）对于非法传销过程中，携传销款潜逃的行为，应以诈骗罪或者合同诈骗罪定罪量刑
因此，对于非法传销过程中携传销款潜逃的行为，由于有买卖货物的行为，是在非法经营活动中进行诈骗活动，没有侵犯金融管理秩序，主要侵犯的是传销参与者的财产权和市场经济秩序，因此应以诈骗罪或者合同诈骗罪定罪处罚。
本案中，被告人袁鹰、欧阳湘、李巍以定期还利、高额折让为名诱骗受害者，非法传销新大泽螺旋藻片、圣剑消毒洗手液、美国强生牌超氧矿磁化活水机等产品的行为，属于非法经营性质，三被告人构成非法经营罪的共犯。非法传销过程中，被告人袁鹰临时起意携款潜逃，其行为性质发生转化，构成诈骗罪，因所犯诈骗罪的法定刑重于非法经营罪，故对袁应以诈骗罪论处。
来源：刑事审判参考总第25集指导案例 167号
(执笔：牛克乾审编：裴显鼎)
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