《刑事审判参考》第1018号卫建峰受贿案裁判要旨归纳


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《刑事审判参考》第1018号卫建峰受贿案裁判要旨归纳

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2021-10-18 14:34:22 阅读：次

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一、基本案情
被告人卫建峰，男，汉族．1963年7月12日出生，原系广东珠三角城际轨道交通有限公司副总经理。201 1年9月21日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。
广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输分院以被告人卫建峰犯受贿罪，向南宁铁路运输中级法院提起公诉。
被告人卫建峰及其辩护人对起诉书指控的受贿事实无异议，同时卫建峰辩解：(1)陈月忠在其离任时给的人民币（以下币种同）10万元属于馈赠，收受赵龙成的3万元用于公务支出，性质上不应认定为受贿金额；(2)其检举他人犯罪线索，具有立功表现。其辩护人提出：(1)卫建峰仅仅是受国有公司中国铁道建筑总公司（全民所有）提名，而不是委派到股份有限公司中铁二十五局集团（非国有公司）担任副总经理，卫建峰不属于中国铁道建筑总公司的管理人员，而属于中国铁建股份有限公司的管理人员，因此卫建峰身份不符合刑法第九十三条的规定，不应以国家工作人员论。(2)卫建峰兼任的湘桂Ⅶ标指挥长的职务不具有公务性质，因为指挥部是临时机构，指挥长的工作属于劳务、服务性质，是为各实际施工的项目部服务的，不宜认定为从事公务。(3)卫建峰收受张顺安、孙伟杰送给其的110.7万元，性质上不属于受贿，因为卫建峰没有为张顺安、孙伟杰谋取不正当的利益，不属于刑法第三百八十五条所规定的为他人谋取利益。陈月忠在其离任时给的10万元属于馈赠，收受赵龙成的3万元用于公务支出，性质上不应认定为受贿金额。(4)卫建峰在办案机关采取强制措施前，就如实供述了大部分犯罪事实，应当认定具有自首情节。卫建峰还检举他人犯罪线索，具有立功表现。
南宁铁路运输中级法院经公开审理查明：
2009年9月至2010年8月，被告人卫建峰担任中铁二十五局集团有限公司副总经理兼任湘桂Ⅶ标指挥部指挥长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，多次收受他人贿赂款共计188. 775万元。具体事实如下：
1. 2009年9月间，卫建峰得知原柳州市博浩贸易有限公司通过投标成为湘桂Ⅶ标指挥部的水泥供应商后，便通过湘桂Ⅶ标指挥部物资设备部部长韦唯（另案处理）向该公司法定代表人、总经理张顺安（另案处理）提出，要张按照该公司向湘桂Ⅶ标指挥部销售的水泥数量给予回扣款，张顺安为了能够及时结清水泥款表示同意。2009年10月至2010年8月，张先后按照销售每吨水泥给予10元或者7元的标准，通过韦唯先后6次送给卫建峰共计88.7万元。
2. 2009年6月，卫建峰应天津隆鑫达建筑基础工程有限公司法定代表人李子玉（另案处理）的请求，将李子玉安排到湘桂Ⅶ标指挥部下属的第三项目部分包水泥搅拌桩和高压旋喷桩工程。2010年8月，卫建峰再次应李子玉的请求，将其安排到中铁二十五局集团广州铁路工程有限公司南宁枢纽工程Ⅲ标工程指挥部第二项目部分包水泥搅拌桩工程。李为了感谢卫建峰帮助其获得工程，先后三次送给卫建峰好处费共计37. 075万元。
3. 2010年春节前至8月间，中铁二十五局集团有限公司恒元建筑工程有限公司副总经理兼湘桂Ⅶ标指挥部第三项目部经理陈月忠（另案处理）先后5次送给卫建峰好处费共计38万元。其中，因卫建峰提出过节需要慰问费，为能及时拨付工程款，陈分别于2010年春节前和中秋节前先后送给卫建峰30万元，卫建峰留了15万元自用。2010年8月底，卫建峰让陈月忠报销购买世博会纪念品发票，陈月忠给了卫建峰11万元。为了感谢卫建峰推荐自己担任项目部经理以及在卫建峰调任广东珠三角城际轨道交通有限公司后，其公司能打开广州市场，陈月忠送给卫建峰12万元。
4. 2010年春节前至2011年春节前，原湘桂Ⅶ标指挥部第二项目部经理（后任南宁枢纽Ⅲ标指挥部第二项目部经理）孙伟杰（另案处理）因卫建峰提出搞经营开发及接待需要经费，其给了卫建峰20万元；同时，为感谢卫建峰及时拨付工程款保证施工顺利，又送给卫建峰好处费2万元。
5. 2010年6月，卫建峰和有关单位的人员对中铁二十五局集团柳州工程有限公司柳州制梁场进行检查验收，该场场长兼湘桂Ⅶ标指挥部制架梁项目部项目经理赵龙成为顺利通过验收从而获得《全国工业产品生产许可证》，送给卫建峰3万元。
卫建峰将收受的部分资金用于储蓄、炒股、消费和购买商品房，卫建峰在被司法机关调查期间，主动向司法机关交代了大部分受贿犯罪事实。案发后，卫建峰通过其家属已向广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输分院退出赃款140万元。
南宁铁路运输中级法院认为，被告人卫建峰经国有公司决定任命在国有控股公司的分支机构从事组织、领导、经营、管理工作，应当认定为国家工作人员。卫建峰在从事组织、领导、经营、管理工作中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受财物，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。经查，中国铁道建筑总公司属于国有公司，中铁二十五局集团是国有控股公司中国铁建股份有限公司的全资子公司，属于国家出资企业。卫建峰担任中铁二十五局集团副总经理的职务是由中国铁道建筑总公司决定任命的。2004年中国铁道建筑总公司给中铁二十五局集团并党委下发了关于决定卫建峰等人为二十五局集团副总经理的通知。中铁二十五局2009年度、2010年度卫建峰的干部任免审批表证实，其一直担任中铁二十五局集团副总经理，并由中国共产党中铁二十五局集团组织干部部、中国共产党铁道部党组考核。2010年8月19日，卫建峰调任珠三角城际轨道交通有限公司任筹备组副组长，是由铁道部党组下发给广州铁路（集团）公司并党委的通知。由此可知，卫建峰从2004年起，一直是由铁道部管理的副局级干部。因此，卫建峰的主体身份符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发( 2010) 49号，以下简称《意见》）第六条的规定，属于国家工作人员。中铁二十五局湘桂Ⅶ标指挥部指挥长职责第二条明确规定：“指挥长是工程项目管理的第一责任人，根据合同对项目实施过程行使全面管理职权。”指挥长管理公务的重要职权之一就是购料款、工程款的拨付决定权。本案中的行贿人送钱给卫建峰的主要原因就是为了能让卫建峰及时拨付购料款和工程款。因此，指挥长职务具有管理公务性质，符合受贿罪的主体特征。故辩护人关于卫建峰主体身份不属于国家工作人员及指挥长职务不具备从事公务性质的辩护意见，不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第九十三条第二款、第六十四条以及《意见》第六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、第三条、第四条之规定，南宁铁路运输中级法院以被告人卫建峰犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产三十万元。
一审宣判后，被告人卫建峰提出上诉。
被告人卫建峰及其辩护人上诉提出：(1)一-审适用法律错误。其犯罪行为发生在2009年9月至2010年8月，按当时的刑法和司法解释，其不属于国家工作人员，而一审却适用2010年12月2日颁布实施的《意见》认定其为国家工作人员是错误的，在卫建峰犯罪时已有相关的司法解释，应当依照“从旧兼从轻”的原则，适用行为时的司法解释。(2)一审认定事实错误。①一审认定卫建峰“担任中铁二十五局副总经理的职务是由中国铁道建筑总公司决定任命的”、“从2004年起一直是铁道部管理的副局级干部”是错误的。中铁二十五局集团公司、中国铁建与铁道部没有隶属关系，中国铁建上市之前，卫建峰仅是被国有公司提名作为副总经理人选，委派与提名是两种不同的概念，卫建峰不是国有股代表，不属受委托管理国有资产的人选，不能认定为代表国有投资主体行使监督、管理职权；中国铁建上市以后，卫建峰担任中铁二十五局副总经理兼湘桂Ⅶ标指挥部指挥长一职，是由中国铁建任命的，而且指挥长的职责是组织合同施工，不具备监督、管理国有资产的职务活动性质，不属于法律规定的经国有机关、国有公司提名、推荐、任命、批准等，在国有控股公司、参股公司及其分支机构中从事公务。②卫建峰收受李子玉的一笔20万元是李子玉交给其代为炒黄金的资金，不是受贿；陈月忠在其离任时送给其的10万元，是馈赠不是受贿；赵龙成送的3万元是给其用于接待检查制梁厂的检查组使用的，已开支完毕，不是受贿。③原判量刑畸重。自首情节在量刑时没有得到体现。
广西壮族自治区高级人民法院经审理认为，上诉人卫建峰属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。其在担任中铁二十五局集团有限公司副总经理兼任湘桂铁路Ⅶ标指挥部指挥长期间，多次利用职务便利主动索取或者收受他人贿赂共计188. 775万元，为他人谋取利益，其行为亦构成受贿罪。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，广西壮族自治区高级人民法院依法裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
如何认定公司改制后国家工作人员的身份？
三、裁判要旨归纳
根据在案证据，我们认为，应当认定本案被告人卫建峰在实施检察机关指控的有关犯罪行为期间属于国家工作人员，其利用职务便利索取或者收受他人贿赂的行为，应当构成受贿罪。对卫建峰行为的定性关键在于认定其是否属于国家工作人员身份。
2010年《两高关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》系专门针对国家出资企业中有关人员职务犯罪问题作出的解释，其内容并没有改变两高之前有关司法解释中认定国家工作人员身份标准的规定，故不存在从旧兼从轻的适用问题。行为人受国有主体委派到国有控股企业中从事公务，系国家工作人员。
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