一、基本案情

  被告人阎怀民，男，1940年2月1日出生，汉族，大学文化，原系江苏省体制改革委员会副主任（正厅级）、江苏省市场协会理事长、法定代表人。2002年4月17日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。

  被告人钱玉芳，女，1953年6月27日出生，汉族，大丰县人，大学文化，原系南京计划生育宣教中心干部，1993年至1997年停薪留职，先后任江苏省富丽华装潢广告公司法定代表人、江苏省昊宇建设发展有限公司法定代表人。2002年3月19日被监视居住，4月26日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。

江苏省南京市人民检察院以被告人阎怀民犯受贿罪、滥用职权罪，被告人钱玉芳犯受贿罪，向江苏省南京市中级人民法院提起公诉。

  江苏省南京市中级人民法院经公开审理查明：

 1996年1月，被告人阎怀民利用担任江苏省体制改革委员会（以下简称体改委）副主任、江苏省市场协会（体改委下设机构，以下简称市场协会）理事长的职务便利，以市场协会投资需要为由，向其下属的苏州商品交易所（以下简称苏交所）索要80万元的“赞助”。由于苏交所是市场协会的会员，且阎怀民作为体改委的领导及市场协会的理事长，对苏交所多次给予关照，故苏交所按阎怀民的要求为市场协会办理了80万元的付款转帐手续。该款汇入被告人阎怀民、钱玉芳私设的帐户后，钱玉芳按照阎怀民的要求提现，并交给阎50万元现金及9．9904万元国库券。其后，因群众举报，江苏省纪委对此事进行调查。阎怀民经与钱玉芳及钱的丈夫谷平（另案处理）共谋，由钱玉芳、谷子伪造了虚假的投资协议及帐目凭证，被告人钱玉芳并向江苏省纪委调查人员提供了虚假证言，以掩盖阎怀民非法索取80万元的犯罪事实。

 1998年间，被告人阎怀民利用职务便利，收受苏交所装修好的位于苏州市桐泾路锦绣新苑5幢的住宅一套，价值人民币38．81万元。

  1996年11月至1998年12月间，被告人阎怀民利用职务便利，先后17次将本人及家庭成员的各类消费发票拿到苏交所报销，金额共计人民币4．86281万元。

  江苏省南京市中级人民法院认为，被告人阎怀民利用职务上的便利，索取和非法收受他人财物，共计价值人民币123．67281万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人钱玉芳明知被告人阎怀民非法索取他人财物占为已有而伪造证据，提供虚假证言，意图掩盖阎怀民的犯罪事实，其行为已构成包庇罪。公诉机关指控被告人阎怀民犯受贿罪，罪名成立，但指控被告人阎怀民犯滥用职权罪、被告人钱玉芳犯受贿罪，证据不足，不予采纳。被告人阎怀民受贿数额巨大，其中人民币80万元是索贿，依法应从重处罚；案发后，赃款未能全部退清，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百一十条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，于2003年11月18日判决如下：

  1．被告人阎怀民犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；

  2．被告人钱玉芳犯包庇罪，判处有期徒刑二年六个月。

  3．被告人阎怀民受贿赃款123．67281万元予以追缴。

  一审宣判后，阎怀民不服，上诉于江苏省高级人民法院。

  阎怀民上诉称，原判决认定其索要人民币80万元事实不清，证据不足；其不符合受贿罪主体身份，原判对其受贿罪定性不当；认定收受价值人民币38．81万元房子事实不清、定性错误；原判决量刑畸重，请求二审法院查清事实，依法改判。

  上诉人阎怀民的辩护人当庭发表的主要辩护意见为，原判决认定阎怀民以市场协会名义向苏交所所借人民币80万元系利用职务之便的索贿行为定性有误；认定阎怀民利用职务之便收受苏交所一套住宅的事实，因阎尚未取得该房产证，故认定其构成受贿罪的证据不足。

  原审被告人钱玉芳在二审庭审中未就原判对其包庇罪的判决作出辩解。

 江苏省人民检察院出庭检察员当庭发表意见为，一审判决对阎怀民接受一套房子及在苏交所报销发票事实部分认定受贿的定性正确，但对阎从苏交所索要的人民币80万元认定为阎怀民受贿定性错误，认定钱玉芳构成包庇罪亦属定性错误，并导致对钱玉芳量刑畸轻，阎怀民伙同钱玉芳私分本应人市场协会帐的人民币80万元应认定为贪污共同犯罪，原判对部分事实定性错误，应对本案以事实不清、证据不足为由发回重审。

  江苏省高级人民法院经公开审理查明：

1．1996年1月，上诉人阎怀民以市场协会需投资为由，向苏交所索要80万元。阎怀民、钱玉芳为方便该款的取得，商议开设市场协会的银行临时帐户。经阎向钱提供市场协会相关证件，由钱办理了开户事宜。后钱玉芳持阎怀民提供的市场协会介绍信直接到苏交所办理了该80万元转至市场协会上述临时帐户的手续。该款到帐后，钱玉芳按阎怀民的要求提现并交给阎50万元及以9．9904万元人民币购买的面值为10万元的国库券一张，余款20．0096万元被钱个人取得。苏交所事后要市场协会就以上80万元出具手续，阎怀民遂向体改委工会要了空白收据一张并加盖市场协会公章，经钱玉芳以借款为由填写内容后直接交苏交所入帐。因群众举报，在江苏省纪委对此事进行调查时，阎怀民经与钱玉芳及钱的丈夫谷平（另案处理）共谋，由钱玉芳、谷子伪造了市场协会与其他单位的投资协议及财务凭证，钱玉芳还向江苏省纪委调查人员提供了虚假证言，以掩盖其伙同阎怀民非法占有80万元的犯罪事实。

 2．1998年间，上诉人阎怀民利用职务便利，收受苏交所所送装修好的住宅一套（苏州市桐泾路锦绣新苑5幢402室），价值人民币38．81万元。

  3．1996年11月至1998年12月间，上诉人阎怀民利用职务便利，先后17次将本人及家庭成员的各类消费发票拿到苏交所报销，金额共计4．86281万元。

  江苏省高级人民法院认为：

 案发前上诉人阎怀民担任的市场协会法定代表人系受国家机关委派，同时其仍任省体改委副主任，市场协会亦由其分管，故符合国家工作人员的主体身份，上诉人阎怀民提出原判认定其为受贿罪主体不当的上诉理由不能成立，不予采纳。

  上诉人以市场协会名义向苏交所索要80万元赞助款后，虽应苏交所的要求以市场协会名义出具的系借款手续，但根据阎向苏交所虚构要款事由，“借”款主体为单位，阎、钱二人另开帐户秘密私分，至案发前数年未还，苏交所亦从未催要，得知有关部门查处后阎、钱二人共谋伪造证据等事实，应当认定阎在取得该款时没有归还的意图，具有个人占有性质。阎与钱在得知有关部门查处后，以不成对价之货物向苏交所抵“债”的行为，系在上述犯罪既遂后，为掩盖其犯罪事实之行为，不能改变原犯罪行为的性质。上诉人阎怀民对原判认定其索要80万元事实的辩解不能成立，不予采纳。

  上诉人阎怀民以单位名义向苏交所要款，以其法定代表人的职权开设帐户，并将苏交所汇至其单位帐户中的款项与他人秘密私分的行为，缺乏索贿行为中被索贿人对索贿人行为性质的认知和向索贿人付款之行为指向的目的特征，故不属受贿罪的性质，原判对此节事实的定性不当，出庭检察员、上诉人阎怀民及其辩护人就此节事实之定性提出的意见和辩解均成立，予以采纳。

  原审被告人钱玉芳为顺利取得苏交所赞助市场协会的款项，利用上诉人阎怀民的职务之便，伙同阎实施了开设市场协会帐户，持市场协会介绍信至苏交所办理80万元转帐手续，提现后与阎怀民私分，填写阎怀民交付的空白单位收据后交给苏交所充帐，向有关部门作假证明等。其虽曾辩解其所得本案之款项已用于市场协会出资的昊宇公司之经营活动，但由于其与阎系秘密取得市场协会公款，即使其将该款项已用于昊宇公司，在市场协会和昊宇公司分别未作相应帐务反映的情况下，市场协会作为昊宇公司出资单位之一，对该款项仍然没有出资单位应有的主张权利、取得收益的依据，显然其辩解不能改变市场协会公款被其个人实际控制支配的状态。据此，原判对钱玉芳犯罪事实和性质的认定不当，出庭检察员提出原判对原审被告人钱玉芳以包庇罪定性不当的意见与事实和法律相符，予以采纳。

 在上诉人阎怀民的职权对苏交所具有制约关系的情形下，阎怀民之子仅在苏交所之下属单位短暂工作，苏交所以其子名义购买房产并耗资装修，并在其子离开苏交所后以为其子发工资的名义冲抵购房费用，案发前阎的家人一直在该处住宅内居住等事实表明：以阎之子名义购房，以阎本人的名义向苏交所出具虚假借条的行为，均系规避违法事实的行为，应当认定该房产的取得系阎怀民接受苏交所财物的受贿行为。尽管案发前上述住房之产权证尚存放于苏交所，但根据房屋产权以房产管理机关登记为准的规定，房屋产权证持有人与所有人的不一致不影响房屋的权属性质，亦不影响阎怀民此节受贿行为的既遂形态。故上诉人阎怀民及其辩护人以未实际取得产权证为由，对原判认定阎此节受贿的事实及定性提出异议，与事实和法律不符，不能成立，不予采纳。

 上诉人阎怀民利用职务便利，伙同原审被告人钱玉芳共同非法占有苏交所赞助市场协会80万元的行为，已构成贪污罪，且数额巨大，属共同犯罪。上诉人阎怀民利用职务便利，非法收受他人财物计价值人民币43．67281万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。在阎怀民、钱玉芳的共同贪污犯罪中，上诉人阎怀民起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人钱玉芳起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人阎怀民犯有数罪，应数罪并罚。上诉人及其辩护人关于原判部分事实定性不当的辩解和意见、江苏省人民检察院出庭检察员就原判认定本案部分事实定性问题当庭发表的意见正确，予以采纳。原判对上诉人阎怀民部分犯罪事实及原审被告人钱玉芳包庇罪的定性不当，应予改判。

  2004年12月16日，江苏省高级人民法院依照（中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）、（三）项及《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十九条、第六十四条和第六十九条的规定，判决如下：

  1．撤销江苏省南京市中级人民法院的刑事判决。

  2．上诉人（原审被告人）阎怀民犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，没收财产人民币十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，没收财产人民币十万元。决定执行有期徒刑十八年，没收财产人民币二十五万元。

  3．原审被告人钱玉芳犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月。

  4．案发后扣押的上诉人阎怀民、原审被告人钱玉芳的赃款赃物依法追缴；对违法所得不足部分继续予以追缴。

  二、主要问题

 对于国家工作人员利用职务上的便利，以本单位的名义向具有被其职权制约的相关单位索要财物并占为已有的行为，在索要人的真实意图和被索要人的行为指向不相对应时，是认定为索贿还是贪污?
三、裁判要旨归纳
国家工作人员利用职务上的便利以单位名义向有关单位索要“赞助费”并占为己有的行为，应当认定为贪污罪而非受贿罪。
(执笔：江苏省高级人民法院刑二庭 高 军  审编：最高人民法院刑二庭 韩维中)
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