来源：刑事审判参考总第20集 指导案例 第128号

文： 上海一中院 金泽刚

被告人张烨，男，1981年12月10日出生，汉族，无业。因涉嫌犯强奸、强制猥亵妇女罪，于2000年6月26日被逮捕。

被告人施嘉卫，男，1979年10月25日出生，汉族，无业。因涉嫌犯强奸、强制猥亵妇女罪，于2000年6月26日被逮捕。

上海市长宁区人民检察院以被告人张烨、施嘉卫犯强奸罪、强制猥亵妇女罪，向上海市长宁区人民法院提起公诉。

上海市长宁区人民法院经公开审理查明：

2000年5月16日下午，冯某(在逃)纠集张烨、施嘉卫及“新新”(绰号，在逃)等人强行将被害人曹某(女，2l岁)带至某宾馆，进入以施嘉卫名义租用的客房。冯某、张烨、施嘉卫等人使用暴力、威胁等手段，强迫曹某脱光衣服站在床铺上，并令其当众小便和洗澡。嗣后，被告人张烨对曹某实施了奸淫行为，在发现曹某有月经后停止奸淫；被告人施嘉卫见曹某有月经在身，未实施奸淫，而强迫曹某采用其他方式使其发泄性欲。之后，冯某接到一电话即带被告人施嘉卫及“新新”外出，由张烨继续看管曹某。约一小时后，冯某及施嘉卫返回客房，张烨和施嘉卫等人又对曹某进行猥亵，直至发泄完性欲。2000年5月24日，施嘉卫在父母的规劝下到公安机关投案。

上海市长宁区人民法院认为：被告人张烨、施嘉卫伙同他人，违背妇女意志，以暴力、胁迫的手段，强行与被害人发生性关系，其行为均已构成强奸罪；被告人张烨、施嘉卫又伙同他人，以暴力、威胁等方法强制猥亵妇女，其行为均已构成强制猥亵妇女罪，依法应予两罪并罚。被告人张烨在强奸共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人施嘉卫在被告人张烨实施强奸的过程中，先用语言威逼，后站在一旁，对被害人有精神上的强制作用，系强奸共同犯罪中的从犯；其本人主观上具有奸淫的故意，后自动放弃奸淫意图而未实施奸淫行为，是强奸犯罪中止；其经父母规劝后向公安机关投案，如实供述自己的罪行，应当认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条第二款、第二十四条、第五十六条、第五十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十‘九条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，于2000年12月21日判决如下：

1.被告人张烨犯强奸罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑六年六个月；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年；

2.被告人施嘉卫犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑七年。

一审宣判后，被告人张烨和施嘉卫均不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。张烨上诉提出在强奸过程中，必然会有猥亵行为，故其行为不构成强制猥亵妇女罪。施嘉卫则提出，猥亵行为已包含在强奸犯罪的过程中，因而，一审认定其犯强制猥亵妇女罪不当。检察机关亦提起抗诉，理由是被告人张烨和施嘉卫主观上都具有奸淫被害人的故意。在共同强奸犯罪过程中，被告人张烨对被害人实施了奸淫，被告人施嘉卫实施了暴力、威胁等帮助张烨奸淫的行为。被告人施嘉卫虽未实施奸淫行为，但并没有自动放弃奸淫意图。原判认定被告人施嘉卫属强奸犯罪中止，违背了法律有关犯罪中止的规定，适用法律不当，影响了对被告人的量刑。

上海市第一中级人民法院经审理查明：2000年5月16日下午，上诉人张烨、施嘉卫伙同冯某等人，将被害人曹某强行带至某宾馆客房，其中张烨对曹某实施了奸淫和猥亵行为，施嘉卫帮助张烨实施强奸并且实施了猥亵曹某的行为。

上海市第一中级人民法院认为：上诉人张烨和施嘉卫伙同他人，违背妇女意志，以暴力、胁迫等手段强行与被害人发生性关系并强制猥亵被害人，其行为均分别构成强奸罪和强制猥亵妇女罪，依法均应予两罪并罚。上诉人张烨在强奸共同犯罪过程中起主要作用，系主犯。上诉人施嘉卫在强奸共同犯罪中起次要作用，系从犯；上诉人施嘉卫有自首情节，依法可以从轻处罚。施嘉卫的行为不能认定为犯罪中止，其行为具有严重的社会危害性，原判对施嘉卫适用减轻处罚不当，依法应予以改判。检察机关抗诉意见正确，上诉人张烨和施嘉卫的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条第二款、第五十六条、第五十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，于2001年3月26日判决如下：

1.驳回上诉人(原审被告人)张烨、施嘉卫之上诉；

2.维持上海市长宁区人民法院(2000)长刑初字第559号刑事判决的第一项，即被告人张烨犯强奸罪判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年；犯强制猥亵妇女罪判处有期徒刑六年六个月；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年；

3.撤销上海市长宁区人民法院(2000)长刑初字第559号刑事判决第二项，即被告人施嘉卫犯强奸罪判处有期徒刑一年六个月；犯强制猥亵妇女罪判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑七年；

4.上诉人(原审被告人)施嘉卫犯强奸罪，判处有期徒刑四年；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑九年。

二、主要问题

1.二上诉人的行为是触犯一个罪名，还是触犯两个罪名?

一种观点赞同定两个罪，这也是后来为判决采纳的观点。另一种观点认为，张烨与被害人发生性关系时，由于发现被害人有经血，而停止奸淫(未射精)，去卫生间冲洗。在施嘉卫和冯某等人外出重回客房后，张烨又与施嘉卫一起共同强制猥亵被害人，直至性欲得到满足。可见，张烨是在未满足性欲的情况下，中断了奸淫行为，这是其继而猥亵被害人的主要原因。其前后行为是一系列的连续行为，不能因时间的间隔而将它们割裂开来。张烨在主观上是为了发泄性欲，这始终没有变化。所以，可以认为张烨后来实施的猥亵行为是强奸行为的延续，能够为其强奸行为所吸收，而不宜另定强制猥亵妇女罪。

2.上诉人施嘉卫的行为是否成立强奸罪的犯罪中止?

公诉机关主张，两名被告人主观上均具有奸淫目的，客观上张烨实行并完成了强奸行为，施嘉卫在强奸共同犯罪中起到了帮助作用，在其帮助行为实施以后施嘉卫仍未放弃奸淫的犯罪故意，故不属强奸犯罪中止。一审判决对犯罪中止的认定有误，建议二审法院予以纠正。

三、裁判理由
在共同犯罪的场合，犯罪一经着手，单个的共同犯罪人，仅是消极地自动放弃个人的实行行为，但没有积极阻止其他共同犯罪人的犯罪行为，并有效地防止共同犯罪结果发生的，对共同犯罪结果并不断绝因果关系，不构成中止犯，也不能免除其对共同犯罪结果的责任。
最高法公布刑事指导案例第125号,《刑事审判参考》2001年第9辑总第20辑
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