电信诈骗案件中犯罪数额的认定——赵雄建、杨康、赵威威诈骗案

《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

2014年10月，上诉人赵雄建为实施电信诈骗，通过互联网购得假的信用卡、手机卡、银行储蓄卡，邀约付文琛、黄鹏程及上诉人杨康等人，在湖北省安陆市冒充担保公司工作人员，通过发手机短信、拨打电话和利用互联网散布能为他人办理高额度信用卡的虚假信息，骗取办卡人通过银行汇转方式支付的代办费、验资费、保证金等。

具体流程及人员分工：第一步，散布虚假信息，获取被害人电话，诱骗被害人将办卡费用汇转至赵雄建持有的银行卡账户。上诉人赵雄建在公共互联网购得假的信用卡、手机卡、银行卡，利用互联网网站散布能为他人办理高额度信用卡的虚假信息，获取被害人手机号，后邀约他人通过打电话、发短信的方式与被害人联系，诱骗被害人将办卡费通过银行转入赵雄建从网上购买的户名为“冯学靖”“白艳辉”“陈义营”“平金鑫”等人的银行卡账户。第二步，取现、套现。付文琛及上诉人杨康受赵雄建安排负责将诈骗款取现、套现。付文琛受杨康安排经伪装使用银行卡直接从银行ATM机上取现。套现情况是，上诉人杨康使用赵雄建提供的或他人的POS机转移银行卡内的诈骗资金，经ATM机套现。上诉人杨康亲自或指使付文琛套现，使用赵雄建提供的户名为湖北省孝感市胜达家电经营部的POS机（绑定户名为江沛的银行账户），或经他人的POS机转账，具体包括何宽英经营的位于湖北省安陆市儒学路116号的“裕丰商贸”的两台POS机（户名为新源包装有限公司、何宽英）、何壮经营的位于湖北省安陆市碧勋路79号的“特产超市”的POS机（户名“冯雪然”）、湖北省安陆市凤凰家具城二楼汉淇家具卖场谭萍萍的POS机。第三步，将获取的现金存入赵雄建指定的银行账户。黄鹏程和上诉人杨康根据赵雄建的安排将取现或套现资金直接存入或通过网上银行转入赵雄建指定的户名为“李德鹏”“孟恩超”的银行账户。

2014年12月7日，被害人余敏向公安机关报案，称其被骗222300元，资金汇转至“冯学靖”账户。12月下旬，公安机关经侦查掌握了“冯学靖”银行卡账户的消费动态及刷卡人情况。同月25日，公安人员在湖北省安陆市碧陨路将曾使用“冯学靖”银行卡套现的付文琛抓获，从付文琛身上搜出户名为“白艳辉”“陈义营”“平鑫”的银行卡12张。付文琛归案后、供述受杨康安排使用“冯学靖”等四人银行卡套现的事实。2015年1月28日，公安机关在湖北省安陆将杨康及黄鹏程抓获。杨康归案后供述受赵雄建所雇亲自或指使付文琛通过POS机、ATM机转款、取现以及安排黄鹏程将套现资金存入赵雄建指定的户名为“李德鹏”“孟恩超”银行卡账户的事实。2015年4月17，赵雄建在湖南省长沙市被公安机关抓获。

案发后，公安机关调取了银行转款对账单、银行卡账户交易信息、POS机交易流水。经司法会计鉴定，确认：（1户名为“白艳辉”“陈义营”“平金鑫”“冯学靖”等4人的银行卡于014年6月至2014年12月共存入资金1241077.87元；（2）户名为“李鹏德”“孟恩超”的银行账户于2014年11月28日至12月23日共存入资金963839元；（3）孝感市胜达家电经营部POS机于2014年11月11日至同12月17日的交易总额为3024236元，POS机对应的户名为江沛的银卡账户共收入3514453.52元，支出3369900元；（4）马得忠等31名被害人汇转资金总额为510496元（名单及金额附后），资金转入户名为“白艳辉”“陈义营”“平金鑫”“冯学靖”等16人的银行卡账户。其中，被害人马金标的26300元和廖桂平的4700元转入“陈义营”账户，廖炎华的300元转入“平金鑫”账户，均经“冯雪然”POS机套现；吴长彬的222300元转入“冯学靖”账户其中1万元经安陆市新源包装有限公司的POS机套现；其余27名办卡人汇转的资金以及吴长彬的汇转的212300元经杨康使用的孝感市胜达家电经营部POS机套现；（5）上诉人赵雄建、杨康使用上诉人赵雄建提供的孝感市胜达家电经营部POS机帮赵威威套现两笔诈骗款，分别是办卡人林伟东、蔡垚汇转入“问宝刚”银行账户各1500元，共计3000元。

2014年10月，上诉人赵威威邀约他人，在湖北省安陆市及湖南省长沙市，采用与赵雄建相同的方法，骗取办卡人通过银行汇转的代办费、验资费、保证金等费用。上诉人赵威威使用户名为“问宝钢”“刘冰”等人的银行卡账户收取被害人汇转的资金，通过他人的POS机套现，包括杨康使用的由赵雄建提供的户名为湖北省孝感市胜达家电经营部的POS机。案发后，公安机关调取了相关银行卡账户交易明细、POS机交易流水等资料。经司法会计鉴定，确认：（1）2014年11月至2015年4月期间，户名为“问宝钢”“刘冰”的银行卡账户共转入资金142971.74元，其中被害人林伟东转入1800元、蔡垚2000元、张荣荣150元、陈丽丽7500元、刘培强2500元、乔新麟5000元、宝音2500元；（2）被害人林伟东、蔡垚转入“问宝刚”账户内两笔办卡费各1500元，经杨康使用的赵雄建提供的孝感市胜达家电经营部POS机套现。上诉人赵威威归案后，对诈骗他人办卡费142971.74元的事实供认不讳，主动退清赃款。

公安机关扣押及移交处理的物品有：（1）赵雄建、杨康诈骗所得281753元，其中24100元从付文琛处扣押，13000元从谭萍萍处扣押103元从何宽英处扣押；（2）扣押赵威威退出的诈骗所得142971.74元；（3）扣押赵雄建诈骗使用的手机5部、笔记本电脑1台、手机卡1张、银行卡2张、身份证2张；（4）扣押赵威威诈骗使用的手机22部、笔记本电脑1台、手机卡5张、无线上网卡3个、中信银行U盾1个、银行卡8张；（5）从付文琛处扣押银行卡12张。

四川省崇州市人民法院于2015年12月17日作出（2015）崇州刑初字第354号刑事判决：一、被告人赵雄建犯诈骗罪判处有期徒刑九年，并处罚金15万元；二、被告人杨康犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金6万元；三、被告人赵威威犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5万元；四、公安机关扣押在案的江沛账户资金144550元、谭萍萍账户资金113000元、付文琛套现资金24100元、何英退出手续费103元，共计281753元，发还给被被告人赵雄建、杨康骗的15名被害人，不足部分责令被告人赵雄建、杨康继续退赔；公安机关扣押在案被告人赵威威退赃资金142971.74元，发还给被被告人赵威威诈骗的7名被害人22800元，余款120171.74元向其余未查实被害人发布领公告，公告期满无人认领的，依法上缴国库；对公安机关扣押在案的作案工具银行卡22张、身份证2张、手机电话卡5张、无线上网卡3个、U盾1个，予以没收销毁，手机27部、电脑2台予以没收，上缴国库。

四川省成都市中级人民法院于2016年3月30日作出（2016）川01刑终86号刑事判决：一、维持四川省崇州市人民法院（2015）崇州刑初字第354号刑事判决的第一项、第二项、第三项，即被告人赵雄建犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币15万元；被告人杨康犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币6万元；被告人赵威威犯诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。二、撤销四川省崇州市人民法院（2015）崇州刑初字第354号刑事判决的第四项，即公安机关扣押在案的江沛账户资金144550元、谭萍萍账户资金113000元、付文琛套现资金24100元、何宽英退出手续费103元，共计21753元，发还给被被告人赵雄建、杨康诈骗的15名被害人，不足的部分责令被告人赵雄建、杨康继续退赔；公安机关扣押在案被告人赵威威退赃资金142971.74元，发还给被被告人赵威威诈骗的7名被害人22800元，余款120171.74元向其余未查实被害人发布领取公告，公告期满无人认领的，依法上缴国库；对公安机关扣押在案的作案工具银行卡22张、身份证2张、手机电话卡5张、无线上网卡3个、U盾1个，予以没收销毁，手27部、电脑2台予以没收，上缴国库。三、扣押在案的银行卡22张、身份证2张、手机电话卡5张、无线上网卡3个、U盾1个、手机27部、电脑2台，均予以没收；从江沛、谭萍萍、付文琛、何宽英处扣押的281753元现金，按比例返还给被害人马某某等31人（名单附后），其余未能追回的诈骗所得228743元责令上诉人赵雄建、杨康予以退赔；上诉人赵威退出的142971.74元，其中的22800元返还给林某某等7名被害人（名单附后），余下的120171.74元予以没收，上缴国库。该判决为终审判决，现已发生法律效力。

四川省崇州市人民法院判决认为，被告人赵雄建伙同被告人杨康等人，被告人赵威威伙同他人，以非法占有为目的利用互联网发布虚假信息，虚构可以代为办理高额度信用卡的方式，不特定多数人实施诈骗，数额巨大，三人的行为均已构成诈骗罪。被告人雄建、杨康共同诈骗数额为321100元，被告人赵威威诈骗数额为42971.74元。在共同犯罪中，被告人赵雄建起主要作用，系主犯；被告人杨康起帮助作用，系从犯。被告人杨康、赵威威归案后均能如实供述自己的罪事实，三被告人在庭审中自愿认罪，被告人赵威威在案发后还积极退赃，有悔罪表现，故对三被告人均可从轻处罚。

首先，从被害方证据在电信诈骗案的整个证体系中的地位和作用来讲，其并非认定诈骗数额的必要证据。在司法实践中，侵财类案件的侦查活动通常系因被害人报案而启动，而且根据我国刑诉法规定，被害人属于刑事诉讼当事人的范畴，所享有的诉讼权利大于一般的证人。因此，貌似被害人的陈述等属于定案不可或缺的证据。但通过深入考察就会发现，被害人的当事人属性是值得商榷的，其并非刑事案件的原告，又不享有上诉权，被害人的当事人角色不仅损害了证据来源的客观性、可靠性，也违背了证人不得旁听庭审的原则，国际上加强被害人的权利保护的措施也少有将被害人作为当事人对待的情形。因此，虽然被害人关于遭受损失的陈述等确实属于证据锁链中的重要一环，但从法理上讲，其作用和地位与其他能够证明相关事实的证据并无二致，只要其证据能够证明相关事实，被害人的作用是可以被替代的。在电信网络诈骗案件中，一方面，由于被害人的不特定性和广泛分散性，公安机关基本无法一一核实所有被害人，即使有些被害人报案，因被害人与犯罪嫌疑人不进行面对面的直接接触，被害人对犯罪嫌疑人的了解仅限于电话号码、银行账号，不掌握犯罪嫌疑人体貌特征，难以通过辨认的方法确定作案者，同时犯罪嫌疑人使用的电话号码、银行账号等均非本人注册，涉案资金流动迅速，流向复杂，往往很难建立被害人与犯罪嫌疑人之间的关联性；另一方面，被告人的供述、银行卡转账记录、查获的赃款等证据均可以证明诈骗的数额，对于转账记录等客观证据证明的金额，只要被告人不能作出反的解释和举证，均可以认定为犯罪数额。

其次，从举证责任的分配来看，被告人适当承担涉案钱款不属于诈骗赃款的举证责任，不违反无罪推定原则。根据无罪推定原则，似乎应由公诉方完全承担相关款项属于诈骗赃款的举证责任，而不应由被告人举证证明相关款项不属于诈骗赃款。该问题的本质为刑事推定是否被允许。在法理上，推定属于证据法上的重要制度，在一些适当的情形中不仅可以适用，而且有必要适用，它对于实现诉讼公正、提诉讼效率和解决证明中的困难，都具有不可替代的作用。对于推定事实，被告人是可以反驳的在反驳的过程中，被告人就负担了部分举证责任。在司法实践中，也存在被告人因反驳推定事实而承担举证责任的情形，例如在巨额财产来源不明罪中，控方可以根据被告人财产状况超出其实际收入的基础事实而推定超出部分系非法所得，此时被告人当然负有反驳举证的义务。对于这种情况之下的举证责任分配方式，通说观点是不违反无罪推定原则的。对于电信网络诈骗案件，由于前述该类犯罪的特殊性，在侦办过程中往往一一核实被害人，公诉方根据被告人实施了诈骗行为，以及具体的诈骗手段等基本事实，根据人类的一般经验法则，得出相关款项为诈骗赃款的推定事实符合推定制度的要求。此时，被告人若对犯罪数额有异议，理应承担反驳，即证明相关款项并非诈骗赃款的举证责任。

最后，从证明模式的法律属性来讲，“印证”模式并非法定、亦非科学的证明标准。被害人未核实的情况下，绝对无法认定诈骗金额的核心理由是根据印证式证明规则，该事实缺乏被害人方面最直接有力的印证。但是、从立法角度来讲，我国2012年《刑事诉讼法》第五十三条第二款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明：（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所有认定事实已经排除合理怀疑。”并未规定印证式的证明规则从法理角度来讲，印证式的证明规则存在诸多不足，如注重证明的“外部性”而不注重“内省性”、在信息有限的司法环境中达到这一证明标准的难度很大、为实现印证目的易于采用比较灵活的取证手段等。据此，我们可以得出如下结论：在电信网络诈骗案件中，只要其他证据能够证明犯罪金额的，可以不需要通过核实被告人的方式来印证该犯罪金额。

实践中，为了逃避侦查，电信诈骗犯罪中的取款、转移赃款等行为往往由犯罪行为实施地以外的多个地方的专门取款人完成，由此产生了帮助取款行为的罪名认定问题。对于作为固定犯罪团伙，经预谋后因分工不同而实施的取款行为，毫无争议，应属于诈骗的共犯。对于帮助取款人与电信诈骗犯罪行为人并不存在共谋，也未参与拨打电话、发送短信等诈骗行为，而仅是在单方面明知的情况下实施了帮助取款这一行为，应如何定性，司法实践中有诈骗罪共犯和掩饰、隐瞒犯罪所得罪两种观点。

有观点认为，在电信诈骗案件中，电信诈骗犯罪行为人控制被害人的钱款即被害人将钱款汇至行为人控制的账户，是电信诈骗犯罪行为实施完毕即犯罪既遂的标志。若帮助取款人取款时持有银行卡的时间节点发生于电信诈骗犯罪行为人控制被害人的钱款即被害人将钱款汇至行为人控制的账户之后，此时帮助取款人持有银行卡取款的行为，既非电信诈骗犯罪的实行行为，又不符合帮助犯成立的时点，本质上是电信诈骗犯罪实行行为实施完毕、犯罪既遂之后的赃物处理行为，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。我们认为，对于虽未共谋，但明知他人实施电信诈骗，而专业提供取款、转账等帮助行为的，应认定为诈骗罪的共犯。因为，从法律规范来讲，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条明确规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通信工具、通讯传输通道、网技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”从犯罪方式来讲，在电信诈骗犯罪中，专门为诈骗犯罪分子提供转移赃款、提取赃款服务，使得被骗款项在极短时间内被转移到不同账户，并在不同地方迅速提取，该转移赃款、提取赃款行为应系电信诈骗犯罪活动的重要环节，转移和提取赃款服务具有费用结算性质，应当认定为诈骗罪的共犯。

本案系针对不特定多数人实施的电信诈骗，侦查机关收集的被骗办卡人中因转款时使用无卡存款以及电信诈骗人在诈骗时不断更换手机电话号码和银行卡账户，且使用户名非诈骗分子本人手机卡、银行卡，致报案被骗的50人中的17人无法认定系本案的被害人。但“冯学靖”等4人的银行卡均系赵雄建从网上购买，并专门用于电信诈骗套现，对于卡内收人款项系诈骗所得赃款的事实，有被告人供述、查获的银行卡和司法会计鉴定等经过庭审举证质证的证据予以证实，且赵雄建等人既不能提供证据证明卡内款项非诈骗所得，也不能就款项的来源作出其他合理解释。因此，虽然被害人无法一一核实，但现有证据足以达到2012年《刑事诉讼法》第五十三条所规定的“证据确实、充分”的法定标准，且不违反刑事推定的法理基础。

赵雄建与赵威威使用完全相同的方法实施电信诈骗犯罪行为，且二人相互熟悉，均知道对方进行电信诈骗犯罪活动，甚至赵威威使用的部分套现银行卡都是从赵雄建处取得。赵雄建通过胡爽以孝感市胜达家电经营部的名义办理的POS机系专门用于自己及他人电信诈骗犯罪中的套现环节并向他人收取高额的手续费，而非在正常经营过程中，偶尔帮助他人套现。从主观上讲，赵雄建在事前事后均明知赵威威实施电信诈骗活动，从客观上讲，赵雄建为赵威威提供POS机，帮助其完成了套现环节。因此赵雄建的该行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条关于“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通信工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处”的规定，应当认定为与赵威威共同犯罪，对于赵威威通过赵雄建的POS机套现的金额，也应当认定为赵雄建的犯罪金额。