一、基本案情
　　被告人孙奇志，男，1967年9月25日出生。2000年11月14日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元，2004年2月4日刑满释放。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
　　被告人王守林，男，1977年5月18日出。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
　　被告人梁宗久，男，1964年4月29日出生。1987年9月18日因犯盗窃罪被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2006年12月8日被刑满释放。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
　　被告人马玉华，男，1966年3月16日出生。1998年3月4日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币一万元，2006年8月19日刑满释放。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
　　被告人王孝新，男，1971年11月30日出生。因犯盗窃罪于2004年12月15日被判处有期徒刑二年六个月，2006年12月27日刑满释放。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
　　被告人段波，男，1977年5月9曰出生。因犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪于2001年6月29日被判处有期徒刑九年，剥夺政治权利三年，2008年8月26日刑满释放。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
　　被告人王义杰，男，1988年4月12日出生。2010年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
　　（其他同案被告人基本情况略）
　　四川省达州市人民检察院以被告人孙奇志、王守林、梁宗久、马玉华、王孝新、段波、王义杰等人犯贩卖毒品罪，向达州市中级人民法院提起公诉。
　　被告人孙奇志及其辩护人提出：（1）本案犯意并非由孙奇志提起，其主观恶性不深；（2）孙奇志的犯罪情节与本案其他主犯相比较小；（3）孙奇志挎包内含量为64%的375.03克甲基苯丙胺等毒品不应计入贩卖毒品的数量；（4）孙奇志到案后能够如实供述犯罪行为，具有悔罪表现；（5）涉案毒品已全部被查获，未造成严重后果，应予从轻处罚。
　　（其他同案被告人的辩护情况略）
　　达州市中级人民法院经审理查明：2010年3月底，被告人王孝新和女友罗子芳（另案处理）从江苏省徐州市回四川省大竹县探亲时，从罗子芳的表哥黄昌彬（另案处理）处得知可以购买到甲基苯丙胺。之后，王孝新与在徐州市的被告人马玉华、梁宗久共同商定到大竹县购买甲基苯丙胺回徐州市贩卖。
　　2010年7月23日，王孝新向黄昌彬提出要到大竹县购买1至2公斤甲基苯丙胺，黄昌彬同意后联系被告人王守林准备毒品。次日，马玉华、王孝新、梁宗久及罗子芳携带50万元现金从徐州市出发，于7月25日到达大竹县。黄昌彬将四人安排在大竹县莲印乡天生村净土寺附近一农家乐住宿后，伙同王守林于当晚和26日凌晨两次携带甲基苯丙胺样品与王孝新、梁宗久、马玉华洽谈毒品交易，均因毒品质量不好和数量不够未能成交。

　　同年7月26日上午，王守林与在达州市的被告人孙奇志联系购买毒品，并驾驶租赁的牌照为川S82211马自达轿车与被告人林欣欣（同案被告人，已判刑）前往达州市，又叫来被告人王义杰负责开车。当日下午，孙奇志携带甲基苯丙胺样品到王守林三人所在的达州市达川区兰新宾馆888房间，与王守林谈妥甲基苯丙胺价格为每公斤21.5万元。王守林随后通知黄昌彬等人到达州市交易毒品，价格为每公斤25万元。当日17时许，马玉华、梁宗久、王孝新和罗子芳在黄昌彬的安排下到达达州市，王守林将四人安置在达川区兰郡商务酒店茶房8210房间后，指使王义杰把孙奇志送来的甲基苯丙胺样品交给梁宗久、马玉华、王孝新试吸、验货。梁宗久、马玉华、王孝新决定购买2公斤甲基苯丙胺。当日22时许，梁宗久携带13万元现金，和王守林一同乘坐王义杰驾驶的轿车前往达州市通川区孙奇志所在的长城饭店进行毒品交易。途中，王守林让王义杰将车开到大竹县城，在其租用的大竹县新东方名都6楼18号房内，王守林卖给梁宗久甲基苯丙胺122.91克。而后，三人驾车返回长城饭店，王守林、梁宗久交给孙奇志毒品定金12万元。孙奇志找来被告人段波一同去向赵东（在逃）购买毒品。

　　次日凌晨4时许，孙奇志在长城饭店停车场将12万元定金交给赵东，同时收到赵东的毒品。后孙奇志与段波返回长城饭店8420房间，并通知王守林到该房间进行毒品交易。在等候期间，孙奇志将毒品分成两份，一份准备交给王守林，另一份交由许莉（同案被告人，已判刑）收藏保管。王守林与梁宗久乘坐王义杰驾驶的轿车到长城饭店接上孙奇志、段波前往兰郡商务酒店交易毒品。五人到达兰郡商务酒店门口后，王守林和梁宗久下车将甲基苯丙胺拿到该酒店茶房8210房间，并由王守林取走剩余购毒款37万元。此时，民警将在轿车内等候的孙奇志、王义杰、段波和在8210房间里的马玉华、梁宗久、王孝新等人抓获，王守林脱逃。民警当场从8210房间查获甲基苯丙胺858.25克，从轿车上查获甲基苯丙胺35.92克、海洛因4.98克，氯胺酮1.76克。

　　王守林脱逃后，打电话指使林欣欣（同案被告人，已判刑）前去兰郡商务酒店门前打探情况。二人见面后，王守林判断孙奇志等人已被公安机关抓获，便安排林欣欣到长城饭店8420房间通知许莉逃跑。当林欣欣通知许莉携带毒品刚逃出长城饭店8420房间，即被民警抓获。民警从许莉提着的孙奇志挎包内查获甲基苯丙胺375.03克、麻古62.78克、海洛因34.94克。后公安机关陆续将王守林、黄昌彬等人抓获归案。

　　达州市中级人民法院认为，被告人孙奇志、王守林、王义杰、段波明知是毒品而予以贩卖，被告人梁宗久、马玉华、王孝新以贩卖为目的非法收购毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。孙奇志贩卖甲基苯丙胺1233.28克、海洛因34.94克、麻古62.78克；王守林贩卖甲基苯丙胺1104.25克、海洛因323.35克、麻古8.4克、氯胺酮1.76克、烟酰胺205.07克；梁宗久贩卖甲基苯丙胺981.16克、海洛因0.32克；马玉华贩卖甲基苯丙胺981.16克；王孝新贩卖甲基苯丙胺981.16克；王义杰贩卖甲基苯丙胺981.16克；段波贩卖甲基苯丙胺1233.28克。在孙奇志与段波，王守林与王义杰，梁宗久与马玉华、王孝新的共同犯罪中，孙奇志、王守林、梁宗久、马玉华分别起主要作用，是主犯，应当按照四人组织、指挥、参与的全部犯罪处罚；王孝新、王义杰、段波起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。孙奇志因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。梁宗久、马玉华、王孝新、段波曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者假释考验期满以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项，第三百五十六条，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第四十八条第一款，第五十一条，第五十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十六条，第五十九条，第五十二条，第六十五条第一款，第七十七条第一款及第六十四条之规定，判决如下：

　　1．被告人孙奇志犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
　　2．被告人王守林犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
　　3．被告人梁宗久犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
　　4．被告人马玉华犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
　　5．被告人王孝新犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元。
　　6．被告人段波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五万元。
　　7．被告人王义杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。
　　（其他同案被告人的判刑情况略）

　　宣判后，被告人孙奇志、梁宗久、马玉华、王孝新、段波均提出上诉。孙奇志提出的上诉理由与一审中所提辩解理由相同。
　　（其他同案被告人的上诉情况略）

　　四川省高级人民法院经二审审理认为，被告人孙奇志明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。孙奇志贩卖毒品数量为甲基苯丙胺1233.28克（挎包内毒品为其分装并待售的毒品，依法应当认定为贩卖毒品的数量）、海洛因34.94克、麻古62.78克，毒品数量大。孙奇志在本案中属毒品的最上游，系毒品来源；在与段波的共同犯罪中，其起主要作用，系主犯；其又系毒品再犯，虽认罪态度好，亦不足以从轻处罚。孙奇志贩卖毒品给王守林，王守林再将毒品贩卖给梁宗久、马玉华，他们分别构成毒品买卖的上下家关系，作用相当，鉴于孙奇志系毒品来源，又系毒品再犯，一审对其量刑适当。原判认定事实和定罪正确，审判程序合法。但发回重审后，因无新的犯罪事实，对王孝新、段波加重处罚不当。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项，第三百五十六条，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第四十八条第一款，第五十一条，第五十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十六条，第五十九条，第五十二条，第六十五条第一款，第六十四条之规定，判决维持原审对被告人孙奇志、王守林等人的定罪量刑；以贩卖毒品罪分别改判上诉人王孝新有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，改判上诉人段波有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；将孙奇志的死刑判决依法报请最高人民法院核准。

　　最高人民法院经复核认为，被告人孙奇志非法贩卖含甲基苯丙胺、海洛因、咖啡因成分的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。孙奇志贩卖毒品数量大，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，属罪行极其严重，并系毒品再犯，应依法从重处罚。但鉴于孙奇志归案后认罪态度好，对其判处死刑，可不立即执行。第一审判决、第二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第五项、第三百五十三条第一款的规定，裁定不核准四川省高级人民法院维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人孙奇志死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

　　二、主要问题

　　1．如何区分毒品犯罪居间介绍和居中倒卖行为？

　　2．对毒品犯罪上下家如何区分罪责和适用死刑？

　　三、裁判理由

　　本案中，被告人孙奇志在一、二审及死刑复核阶段均提出辩解称贩毒犯意并非由其提起，其所起作用小于本案其余主犯，对其适用死刑量刑过重。一、二审判决均认为，被告人孙奇志贩卖毒品给王守林，王守林再将毒品贩卖给梁宗久、马玉华，他们分别构成毒品买卖的上下家关系，作用相当，鉴于孙奇志系毒品来源，又系毒品再犯，应对其判处死刑。因此，本案的关键争议点是对孙奇志、王守林、梁宗久、马玉华四人的关系认定和作用区分，以及对孙奇志适用死刑是否适当的问题。

　　（一）关于居间介绍买卖毒品与居中倒卖毒品的区分

　　
　　（二）关于毒品上下家的作用区分及死刑适用

　　　本案中，被告人孙奇志贩卖毒品数量较大，在与同伙段波的共同犯罪中起主要作用，系主犯，属罪行极其严重，并系毒品再犯，依法应当从重处罚。但孙奇志同时具有以下从轻处罚的情节：第一，购毒犯意、数量均是下家王守林提起，王守林对促成交易所起作用更大；王守林贩卖毒品的数量（贩卖冰毒、海洛因共计1427.6克及其他毒品210余克）、次数（2次）均多于孙奇志：第二，孙奇志涉案冰毒、海洛因数量共计1268克，且只卖出858.25克；涉案毒品均被收缴，没有造成实际社会危害。第三，孙奇志虽有毒品犯罪前科，但前罪仅贩卖约1.5克海洛因，数量相对较少。第四，孙奇志归案后认罪态度较好，如实供述犯罪，依法可以从轻处罚。根据《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》的规定精神，综合上述量刑情节，最高人民法院经复核审理后裁定不核准对被告人孙奇志的死刑判决。

撰稿：最高人民法院刑三庭　管延青　

审编：最高人民法院刑三庭　周川

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